導(dǎo)讀：這一篇關(guān)于法學(xué)理論論文范文有10000多個(gè)字符。論述的題目是關(guān)于“法學(xué)理論的實(shí)踐向度—理論與實(shí)踐難題的探索”。由于文章推薦的尋找的比較亂，讀者可自己整理一下，具體的還是看每段的內(nèi)容，論文發(fā)表可以聯(lián)系李老師。(QQ/微信：請(qǐng)看本文頂部)

作者：余小青

摘要：針對(duì)幾十年來我國(guó)法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間嚴(yán)重脫節(jié)，以及人們對(duì)理論“無用”的抱怨等問題，本文通過分析認(rèn)為，法學(xué)理論自有其實(shí)踐品格，它與法律實(shí)踐之間具有同一性與互動(dòng)性。這對(duì)于謀求理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)，發(fā)揮法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的作用，促進(jìn)我國(guó)法學(xué)與法治發(fā)展具有重要意義。

關(guān)鍵詞：法學(xué)理論;法律思維;法律實(shí)踐;實(shí)踐功能;

(法學(xué)理論論文)法學(xué)理論的實(shí)踐向度—理論與實(shí)踐難題的探索

對(duì)于“理論與實(shí)踐”的難題，每個(gè)法律人都會(huì)結(jié)合自身經(jīng)歷與理解提出一些看法，但總不外乎這樣的觀點(diǎn)：中國(guó)法學(xué)理論(1)與法律實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，理論對(duì)實(shí)踐“無用”。事實(shí)上，理論與實(shí)踐乃有分有合，理論自有其獨(dú)立的品格，但它與實(shí)踐更具同一性、互動(dòng)性。本文擬通過對(duì)1978年以來30年法學(xué)的回顧與反思(2)，從法學(xué)理論與法律實(shí)踐關(guān)系的角度，對(duì)法學(xué)理論的實(shí)踐功能予以澄清，以消除理論“無用”的誤解和偏見，發(fā)揮法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的作用，促進(jìn)我國(guó)法學(xué)與法治發(fā)展。

一、我國(guó)法學(xué)理論與法律實(shí)踐的難題

從我國(guó)近30年來法學(xué)研究狀況看，在理論與實(shí)踐的關(guān)系問題上，我國(guó)存在著理論與實(shí)踐相脫離問題，理論顯得無力和無用。盡管20世紀(jì)90年代中后期以來法社會(huì)學(xué)研究為理論與實(shí)踐的結(jié)合作出了努力，但仍無法從根本上改變這種狀況。

1978年隨著法制恢復(fù)，我國(guó)法學(xué)隨之起步。由于我國(guó)法律的移植背景，所引借的國(guó)外法條與法學(xué)理論面臨本土化過程。而理論研究狀況是，部門法學(xué)研究者往往只關(guān)注規(guī)則及規(guī)則的解釋;法理學(xué)研究則充斥著大量政治性或道德性話語(1)，體現(xiàn)了從應(yīng)然命題到應(yīng)然命題的行文方式，研究水平較低，基本上處于一種靠法理學(xué)者的感性認(rèn)識(shí)和直覺體驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)型法理學(xué)研究。

[1]90年代后期以來，我國(guó)出現(xiàn)了一些關(guān)注實(shí)際的法社會(huì)學(xué)研究，如經(jīng)驗(yàn)實(shí)證的調(diào)查研究方法，注重基層司法運(yùn)作及民間法等研究，使法學(xué)開始注重本土的司法實(shí)際運(yùn)作知識(shí)和理論，一定程度上對(duì)我國(guó)理論與實(shí)際嚴(yán)重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實(shí)際問題，包括依法治國(guó)、法制建設(shè)、審判、法院等主題受到關(guān)注。

然而，在學(xué)者研究報(bào)告中，對(duì)理論與實(shí)踐問題的總結(jié)仍然是：理論研究工作接觸實(shí)踐、深入實(shí)踐、服務(wù)實(shí)踐不夠，用以指導(dǎo)實(shí)踐嚴(yán)重不足，而實(shí)際的法律工作亦很忽視理論研究成果。

[2]228這說明，我國(guó)理論與實(shí)踐相脫節(jié)的狀況未有根本改觀。

對(duì)理論“無用”的抱怨和批判，既來自法律實(shí)務(wù)工作者，也包括學(xué)者本身。法律實(shí)務(wù)者總抱怨：“當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)的時(shí)候，卻總是找不到對(duì)癥的藥方而無以解惑。”

[3]他們對(duì)關(guān)注司法實(shí)踐所作的理論研究是否能產(chǎn)生實(shí)際效用，持懷疑態(tài)度。

[4]學(xué)者亦坦承：“中國(guó)當(dāng)代法學(xué)院所提供的知識(shí)有許多并非法官所需要的，而法官急需的又并非法學(xué)院所能提供。”

[5]30年來學(xué)者的理論研究的確存在這樣的缺陷，法學(xué)教授與法官“各唱各的調(diào)”，即使是關(guān)注司法實(shí)踐的法律方法論研究，在引介和研討國(guó)外法律方法作品時(shí)，也完全運(yùn)用學(xué)理化的學(xué)術(shù)語言。

[6]但亦有學(xué)者坦言：“作為實(shí)踐哲學(xué)的法律方法論并不是法律人辦案的行動(dòng)方案，仍然是一種理論形態(tài)，描述的是法律思維方式。”

[7]因此，對(duì)于理論“無用”的抱怨和偏見，我們似應(yīng)一分為二審慎看待。

導(dǎo)致上述理論與實(shí)踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因?yàn)槲覈?guó)的法律移植背景。由于法律的翻譯性移植，中國(guó)近現(xiàn)代法學(xué)在知識(shí)生成過程中基本忽略對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問題的切實(shí)關(guān)注和研究，法學(xué)理論與其研究對(duì)象之間存在斷裂;法律的規(guī)范性制度和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間不相適應(yīng);與其他學(xué)科相比，當(dāng)代法學(xué)研究更缺少學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，

缺少研究中國(guó)實(shí)際的傳統(tǒng);法學(xué)研究方法亦因法學(xué)不能深入社會(huì)，缺少對(duì)社會(huì)其他學(xué)科的了解等，顯得相當(dāng)落后。即使關(guān)注實(shí)際的法社會(huì)學(xué)研究，也未能根本改變理論與實(shí)踐相脫節(jié)的狀況。有人認(rèn)為，理論研究所依據(jù)的主要是第二手的書面資料，而不是出于對(duì)直接經(jīng)驗(yàn)的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生理論與實(shí)務(wù)相脫節(jié)的最重要的原因。

[3]導(dǎo)致理論“無用”的原因也是多方面的。首先，法律實(shí)務(wù)者所要求的理論與學(xué)者面向?qū)嵺`所做的研究存在距離。有實(shí)務(wù)者認(rèn)為，理論不能為實(shí)踐給出明確答案，當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)時(shí)找不到對(duì)癥的“藥方”，因而更加輕視理論甚至與之相抵觸。

[3]而有學(xué)者認(rèn)為，理論只有與實(shí)踐相分離，才能保持學(xué)術(shù)獨(dú)立的品格。陳金釗教授便認(rèn)為：“法學(xué)理論都是以理論形式出現(xiàn)的，因而有人經(jīng)常抱怨其與實(shí)踐的脫節(jié)。其實(shí)，理論如果不高于實(shí)踐(至少是和實(shí)踐相脫離)，那就不能稱為理論。雖然法學(xué)理論均來自實(shí)踐，但并不一定都面向?qū)嵺`……”

[6]同時(shí)，他認(rèn)為面向?qū)嵺`的理論如法律方法論，是以法律思維方式對(duì)法治實(shí)踐產(chǎn)生作用的。

[7]其次，理論“無用”與法律實(shí)務(wù)者不了解理論、理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與理論比較高深有關(guān)。如法律方法論書籍，其閱讀對(duì)象本應(yīng)是法官，但幾乎沒有法官能夠讀懂。這使法官懷疑理論研究的實(shí)際效用問題。

陳金釗教授2004年夏天到山東省聊城市東昌府區(qū)法院搞了一次調(diào)研，內(nèi)容是調(diào)查當(dāng)代法官對(duì)法律方法論的掌握程度，一直沒有結(jié)果。這一調(diào)查行動(dòng)表明學(xué)者對(duì)理論研究所存在的擔(dān)心。[4]此外，學(xué)者研究受客觀實(shí)踐條件限制，

(2)所研究的理論不一定能滿足法律實(shí)踐需要，是導(dǎo)致理論“無用”的客觀原因。當(dāng)然，我們也必須承認(rèn)有些理論天生不是用于指導(dǎo)實(shí)踐，而是專門用來完善理論邏輯體系的。只要是為完善理論體系的理論，對(duì)法律實(shí)踐都是無用的。

上述對(duì)理論的抱怨與批評(píng)，一定程度上表明：就理論與實(shí)踐的難題而言，我國(guó)目前主要存在的問題是理論難以在實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用，理論的意義和作用受到輕視和誤解。若長(zhǎng)此以往，勢(shì)必導(dǎo)致貶低理論的實(shí)踐功能，甚至把理論視為“務(wù)虛”的玄思，使實(shí)踐活動(dòng)變成盲目的實(shí)踐，以致延長(zhǎng)、加劇實(shí)踐過程中的“陣痛”。

最近有學(xué)者呼吁法學(xué)家與法律家之間要加強(qiáng)溝通，將學(xué)者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗(yàn)。[8]中國(guó)法學(xué)會(huì)審判理論研究會(huì)2010年年會(huì)以人民法院推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作理論與實(shí)踐為主題(1)，說明在理論與實(shí)踐的互動(dòng)關(guān)系中，我國(guó)已開始關(guān)注法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的具體運(yùn)用問題。

因此，從法學(xué)理論與法律實(shí)踐關(guān)系的角度，對(duì)法學(xué)理論的實(shí)踐品格予以澄清和定位，對(duì)于改善理論與實(shí)踐脫節(jié)的狀況，發(fā)揮理論在實(shí)踐中的作用，顯得尤為重要。

二、法學(xué)理論的實(shí)踐品格

法院實(shí)際解決糾紛的機(jī)制，主要包括制定法規(guī)則、解釋和適用法律的方法以及法理想三要素。其中，解釋和適用方法是發(fā)掘裁判規(guī)則的技術(shù)，賦予法律體系以生命;法理想則給予這些方法以活力和引導(dǎo)，使制定法規(guī)則在解釋或適用過程中得以發(fā)展。以規(guī)范實(shí)證法學(xué)(或稱“教義式法律學(xué)”)為主流的法學(xué)理論，是關(guān)于制定法的陳述，探討規(guī)范的意義，

關(guān)切制定法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院裁判中包含的裁判基準(zhǔn)，因而是圍繞制定法和裁判規(guī)則、解釋和適用法律的方法和法理想三要素展開的，最接近司法實(shí)務(wù)。伯恩·魏德士指出：理論的功能在于“解釋特定的研究對(duì)象(解釋功能)，預(yù)測(cè)并解決該研究對(duì)象范圍內(nèi)的問題(預(yù)測(cè)功能)。理論的這兩個(gè)功能是不可分割的。

一個(gè)哪怕只是對(duì)‘世界’片段進(jìn)行的‘有效的’甚至只是符合需要的解釋奠定了實(shí)踐行為、社會(huì)行為和政治行為的基礎(chǔ)，無論是為了維持現(xiàn)狀，還是為了改革現(xiàn)狀”[9]12。法學(xué)理論對(duì)于法律實(shí)踐的意義不言而喻。

(一)法學(xué)理論自始便是一種職業(yè)知識(shí)

法學(xué)從它產(chǎn)生之日起即為注釋法學(xué)，是對(duì)制定法即羅馬法的釋義。12世紀(jì)初期的注釋法學(xué)派以經(jīng)院哲學(xué)的方法論從事注釋古典的羅馬法大全工作，既重視制定法的安定性和明確性，采用嚴(yán)格的文義解釋，以確立法律概念;又從法理念出發(fā)，重視法內(nèi)容的正義公平，采用彈性的衡平原則，以適應(yīng)社會(huì)需要。

它一方面對(duì)法典體系進(jìn)行總注釋，說明法典各體系的內(nèi)容摘要，另一方面又對(duì)法條本身義注，重視個(gè)別法條的含義及各法條的關(guān)聯(lián)與區(qū)分，以期提出法律定義的界限與一般法律的原則。對(duì)法條義注方面，可分成下列五種方法：

(1)類似章句之歸納與新敕法援用摘要，期能在法實(shí)務(wù)上易于援用。

(2)法條疑難的提出(quaestioneslegitimate)。以便設(shè)法解決其矛盾或提出折衷見解。

(3)區(qū)分(divisiones)與鑒別(destinctiones)。用以解決法源之矛盾或事實(shí)之論證，以建立法的體系。

(4)論證(argumenta)。羅馬法大全中有一些法律理論是用來論證法律的疑難的，論證力之大小視其與論證之問題有何關(guān)系而定。

(5)事實(shí)問題(quaestionesdefacto)。在解釋法源章句時(shí)，往往涉及事實(shí)問題，該事實(shí)問題不能直接從法源章節(jié)內(nèi)容解決，必先分析或討論該事實(shí)的性質(zhì)與范圍始可。

[]雖然注釋法學(xué)派沒有建立起統(tǒng)一完整的法律體系，卻利用Topik的方法，完成一般總體性的注釋。Accursius的名著“羅馬法典研究講議”，被奉為羅馬法的標(biāo)準(zhǔn)注釋(Glossaordinaria)，“法院不必斟酌標(biāo)準(zhǔn)注釋所不承認(rèn)的原則”，成為日后一切成文法研究之基礎(chǔ)。[]

而疏證法學(xué)派則在注釋法學(xué)派理論基礎(chǔ)上，專長(zhǎng)于鑒定各種法律問題或法院之實(shí)例(Gutachtert?tigkeit)，重視實(shí)務(wù)解釋，被稱為法鑒定家(Konsiliatoren)，對(duì)法院的實(shí)際裁判工作有很大影響力。疏證內(nèi)容有：

1.講議疏證。講議范圍，除以當(dāng)時(shí)各法科大學(xué)授課之講議原文外，尚包括復(fù)習(xí)內(nèi)容(repetition)，及附加于原文后面之專題討論(additio)在內(nèi)，復(fù)習(xí)內(nèi)容是對(duì)羅馬法大全重要章節(jié)之深入說明，專題討論是對(duì)于個(gè)別法律問題的特別解說，二者均針對(duì)法實(shí)務(wù)之需要而評(píng)釋的。

2.法律問題與訴訟評(píng)釋。疏證法學(xué)派評(píng)釋法律問題或法案，完全針對(duì)法實(shí)務(wù)上的實(shí)際需要，包括：

(1)解決個(gè)別法律問題(quaestio)，以備實(shí)務(wù)之實(shí)際應(yīng)用，此為疏證法學(xué)派疏證的重點(diǎn)。

(2)實(shí)務(wù)鑒定(consilia)。它是法學(xué)家就法院的訴訟案件，或當(dāng)事人的法律爭(zhēng)執(zhí)，依“問題解決”的方法，提出法律解決，供實(shí)務(wù)界參考之用疏證法學(xué)家在法實(shí)務(wù)上的成就，為歐陸各國(guó)，尤其為德國(guó)實(shí)務(wù)所繼受。Bartolus與Baldus二位疏證法學(xué)家的法學(xué)理論對(duì)后世法學(xué)產(chǎn)生深刻影響，甚至可以說是德國(guó)現(xiàn)代法學(xué)的直接法源。[10]105

注釋法學(xué)派注重對(duì)羅馬法的釋義，創(chuàng)立了中世紀(jì)羅馬法學(xué)，而疏證法學(xué)派則注重實(shí)務(wù)上的法鑒定，發(fā)展了羅馬法學(xué)。因此，法學(xué)最初就是關(guān)于制定法以及法院裁判規(guī)則的陳述。制定法和裁判規(guī)則意味著拘束與規(guī)范性內(nèi)容，法學(xué)以此為研究對(duì)象，表明它是一門規(guī)范性科學(xué)，它所作的理論陳述不是真與假的問題，

而是妥當(dāng)與不妥當(dāng)?shù)膯栴}，并主要在于構(gòu)建一個(gè)以規(guī)范虛擬的有效力的世界，其內(nèi)部邏輯是自恰的，這使它負(fù)有職業(yè)知識(shí)的使命。

(二)法學(xué)理論具有尋找法律路徑的功能

法官形成判決的過程實(shí)質(zhì)上是尋找法律的過程。在此過程中，法學(xué)理論的運(yùn)用必不可少。

法律概念是識(shí)別規(guī)則和推理的工具。確定的概念使法官在涵攝過程中，能夠正確理解法律規(guī)范的意義，從而能夠根據(jù)案件事實(shí)識(shí)別出所應(yīng)適用的制定法規(guī)則，使司法實(shí)踐具有可操作性和科學(xué)性。概念也是法官理智思考法律問題和司法推理必不可少的工具。

沒有概念，司法活動(dòng)就不能得到準(zhǔn)確實(shí)施。由于法學(xué)理論將極為龐雜的實(shí)證法規(guī)范，建立為一種清晰的概念、邏輯體系，因而在資訊供給方面提供了非常便利的工具。

作為找法的依據(jù)，法律關(guān)系理論是將具體案件事實(shí)納入類型化的法律事實(shí)的根據(jù);法源理論、法律位階理論直接是適用法律的理論依據(jù)。此外，法官找法是采用法治理論還是其他理論(如道德)，將直接影響案件的裁判結(jié)果，如四川省“瀘州遺贈(zèng)案”，法官是采用高于法律的道德標(biāo)準(zhǔn)還是采用法治理論來裁判案件，直接導(dǎo)致適用的規(guī)則以及裁判結(jié)果的差異。

歸納推理、類型化理論和類比理論等則為找法提供方法。由于概念是一種思維上對(duì)客體所作的描述，表現(xiàn)為“是什么，或不是什么”，它僅形成認(rèn)識(shí)和內(nèi)容，是一種封閉的、區(qū)隔性的思考，并未關(guān)聯(lián)于案件事實(shí)。司法實(shí)踐在于根據(jù)具體的案件事實(shí)尋找合適的裁判規(guī)則，而制定法規(guī)則的構(gòu)成要件都是立法者立法當(dāng)時(shí)根據(jù)類型化事實(shí)而預(yù)設(shè)的。

因此，法官在具體的法律發(fā)現(xiàn)中，必須回到有法律指稱的類型中去尋找。這就需要法官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行歸納和類型化處理。歸納推理有助于法官?gòu)木唧w案件事實(shí)中發(fā)現(xiàn)一般的規(guī)則，而類型化處理則有助于法官根據(jù)“事物的本質(zhì)”將案件事實(shí)與價(jià)值相連結(jié)，從而使類型化的案件事實(shí)能夠與規(guī)范的事實(shí)類型相類比，找出合適的裁判規(guī)則。

(三)法學(xué)理論具有指引解釋的功能

制定法規(guī)則的困難在于它們是一般性的，要將它們適用于變動(dòng)不居的具體案件，往往并非單純的消極涵攝能夠處理，而是需要法官運(yùn)用法學(xué)理論對(duì)制定法規(guī)則進(jìn)行解釋。薩維尼認(rèn)為：“法學(xué)家階層也對(duì)立法進(jìn)行加工，并且促進(jìn)立法向現(xiàn)實(shí)生活過渡。”[11]43

法律概念和術(shù)語以及法律基本制度理論是解釋制定法規(guī)則的根據(jù)。法律概念和語言的形式性、精確性、明晰性及耐久性，使法律解釋具有一定的確定性和科學(xué)性。在法條之間因基本法律制度規(guī)定上存在著矛盾和不協(xié)調(diào)、不明確的情形，有關(guān)法律基本制度的理論則成為法官作出合理解釋的根據(jù)。(1)

法律解釋方法為制定法解釋提供指導(dǎo)。由于人類并沒有封閉性的解釋規(guī)則清單。就解釋方法的理論而言，對(duì)于制定法規(guī)則與案件事實(shí)不可避免地存在著距離，如果按照法律實(shí)證論，必須服膺“主觀解釋理論”，只能以立法者的真正意旨為依歸;如果依“客觀解釋理論”者的主張，則應(yīng)以該法律及預(yù)想當(dāng)今立法者，在當(dāng)前狀況下所可能具有的意義，

作出以當(dāng)前為主的合目的的解釋。而如果按哲學(xué)詮釋學(xué)理論，則在法條意義的理解上，勢(shì)必將法條融入相互主觀的狀況過程中，這實(shí)質(zhì)上是一種規(guī)則創(chuàng)設(shè)行為，往往被認(rèn)為帶有主觀偏見。就解釋方法而言，有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等解釋方法，雖說文義解釋最根本，但實(shí)際上諸多解釋方法并無確定序列。

因此，運(yùn)用不同的解釋理論和方法往往會(huì)得出不同的解釋結(jié)果，而各種解釋理論和方法均有利弊，需要實(shí)務(wù)家在辦案中權(quán)衡和選擇。法官為使其判斷結(jié)果能被各方當(dāng)事人和律師接受，通常會(huì)把客觀性、正確性作為判斷前提，以表明其選擇的唯一性和合理性。

因此，在具體的法律適用中，無論采用何種解釋理論，法律實(shí)務(wù)家都必然將它們與法律論證理論相結(jié)合。因?yàn)檎撟C理論彰顯客觀性，只有與論證相結(jié)合，裁判才可能較容易地為人所接受。

(四)法學(xué)理論具有創(chuàng)制功能

批判性任務(wù)是法學(xué)研究與理論自由的依據(jù)，法學(xué)不能只滿足于當(dāng)前制定法的規(guī)定，也不能只遵循現(xiàn)有的司法實(shí)踐。學(xué)者的使命在于批判，對(duì)制定法規(guī)則和司法實(shí)踐進(jìn)行批判和修正是法學(xué)研究的必要組成部分。因此，法學(xué)理論是批判性檢驗(yàn)的結(jié)果，具有創(chuàng)制裁判規(guī)則的功能。

阿列克西認(rèn)為：有關(guān)法律規(guī)范和司法裁判的教義學(xué)語句具有規(guī)范性內(nèi)涵。它們并非等同于描述，而是組成相互和諧的整體，在制度化推動(dòng)的法學(xué)框架內(nèi)被提出和討論。[12]312、317有的法教義學(xué)語句中的法律概念甚至已精確到可以直接適用于個(gè)案的程度。法學(xué)理論的規(guī)范性內(nèi)涵，使它具有充當(dāng)具體裁判規(guī)則的資格，為司法實(shí)踐提供裁判基準(zhǔn)。

實(shí)踐中法學(xué)理論作為裁判依據(jù)的情況有：

第一，有些法學(xué)理論是裁判直接適用的根據(jù)。如2009年5月最高人民法院作出司法解釋前，情勢(shì)變更原則純屬法學(xué)理論，但各地法院判決均以該原則作為案件裁判依據(jù)

(1)，有的法院甚至認(rèn)為該原則為法律規(guī)定。

(2)因此，像情勢(shì)變更原則這類法學(xué)理論，我國(guó)《合同法》雖未予規(guī)定，但在最高人民法院出臺(tái)司法解釋之前，早已成為具有普遍拘束力的裁判規(guī)則。

第二，有些法學(xué)理論是法官認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。例如，(2009)長(zhǎng)中民二終字第2624號(hào)長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院民事判決書中，法官針對(duì)當(dāng)事人要求將《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條關(guān)于“情勢(shì)變更原則”規(guī)定適用于案件事實(shí)的上訴請(qǐng)求，在判決書中便運(yùn)用法學(xué)理論對(duì)情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)作了區(qū)分，從而保證對(duì)案件事實(shí)的正確認(rèn)定。(3)

第三，有些法學(xué)理論是法官推論的根據(jù)。如犯罪構(gòu)成要件理論、民事法律關(guān)系構(gòu)成要件理論等，均為法官推論的根據(jù)。“上位法優(yōu)于下位法”，“后法優(yōu)于前法”、“特別法優(yōu)于普通法”等法律適用原則的理論，早在《立法法》之前均已在司法實(shí)踐中加以運(yùn)用。

第四，有些格言、諺語是具有約束力的裁判根據(jù)。例如，在1882年埃爾默案中，厄爾法官根據(jù)“任何人不得從其錯(cuò)誤行為中獲得利益”原則，認(rèn)定遺囑法應(yīng)被理解為否認(rèn)以殺人來獲得遺產(chǎn)者的繼承權(quán)，使埃爾默喪失了繼承權(quán)。[13]

此外，法理想促成司法裁判或立法的改變。現(xiàn)代法治觀念強(qiáng)調(diào)法治的形式主義與實(shí)質(zhì)主義并舉，法律規(guī)則內(nèi)在的公平正義理念，賦予了法律制度開放性與彈性。法理想往往是在規(guī)則空缺、規(guī)則悖反等疑難案件中，為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，用于沖突狀態(tài)的各項(xiàng)利益訴求或價(jià)值判斷，具有“結(jié)果考量”、“目的取向”之性質(zhì)。

它深藏于作為形式的法律規(guī)范的字里行間，是法律規(guī)范的內(nèi)容，貫穿于整部法典之中，受整個(gè)法律制度所設(shè)定的價(jià)值體系的統(tǒng)領(lǐng)，是人類為滿足自己對(duì)秩序和安寧需要而設(shè)定的道德底線。它主要是指一些為多數(shù)人所承認(rèn)的共同生活原理，如正義、衡平，及利益較量等自然法的根本原理，以追求對(duì)人的終極關(guān)懷為宗旨，

因而與以理性為基礎(chǔ)設(shè)定行為規(guī)則的法律具有一致的價(jià)值追求，法律科學(xué)也因此而成為真正偉大的學(xué)說。由于法理想既尊重人的最低限度的自由和權(quán)利，又規(guī)定人們應(yīng)對(duì)他人和社會(huì)所負(fù)擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任的起始點(diǎn)，因而能夠?yàn)樗痉ú门幸?guī)則提供價(jià)值指向。

事實(shí)上，尚未實(shí)證化的法理想，經(jīng)常是通過某一范例性事件，突破意識(shí)的界閾而進(jìn)入法律之中的。學(xué)說或法院將之表達(dá)出來，因其內(nèi)存的說服力，遲早會(huì)被普遍承認(rèn)。因此，法學(xué)理論不僅止于對(duì)司法裁判提供助力，“其最重要的任務(wù)之一是：發(fā)現(xiàn)一些現(xiàn)行法迄今尚未解決的法律問題，借此促成司法裁判或立法的改變。”[14]113

(五)法學(xué)理論具有說服功能

法律概念和語言是說服的工具。一個(gè)概念所包含的內(nèi)涵和外延是事物的質(zhì)的規(guī)定性，這種質(zhì)的規(guī)定性指明了概念所包含的特定范疇和研究對(duì)象，是我們認(rèn)識(shí)某一事物的前提。概念和語言一樣，都是人類思想表達(dá)不可缺少的工具，是人與人之間溝通與交流的媒介。它們既有助于法律職業(yè)共同體的形成，使成員間的思想得以交流，

又是法律實(shí)務(wù)家用來作為論證說服他人的工具。雖然法律語言和概念具有專門性，與日常生活中的意義不同，但任何專業(yè)的術(shù)語最終都將服務(wù)于法制實(shí)踐。由于民眾對(duì)于合法與不法的想象不是在法律語言的范疇中進(jìn)行的，而是透過日常語言而被給定的，因此，考夫曼指出，“法律的語言不能距離日常語言太遠(yuǎn)”[15]198，

而應(yīng)該具有一定程度的相似性，只有這樣才能使生活事實(shí)的日常世界與法律規(guī)范世界不會(huì)相互割裂開來，法官才可能用法律語言與當(dāng)事人溝通，并將當(dāng)事人的行為與法律行為作對(duì)比評(píng)價(jià)。這就是說，法官說服當(dāng)事人的過程，實(shí)際上是法律的專業(yè)語言和概念與當(dāng)事人日常語言和概念雙向互動(dòng)并逐漸拉近的過程，

他必須能穿梭于日常語言與法律語言之間。“在一個(gè)相互變換的過程中行為者所想的行為模式以及法官所想的概念逐漸靠近，是一種語言表達(dá)的間接性。”[15]198只有在語言和概念上相互靠近，法官與當(dāng)事人之間才可能達(dá)成一定的共識(shí)，并為裁判的可接受性打下基礎(chǔ)。法律語言和概念對(duì)于律師而言，更具現(xiàn)實(shí)意義。

任何競(jìng)爭(zhēng)性的解釋，都要通過語言和概念，否則無法被知會(huì)。因此，律師要說服法官和當(dāng)事人，更需要具有說話的藝術(shù)。如沙龍·漢森所言：“法律家總是用語言工作。他們被說成是語言專家，是一批職業(yè)和[1技6]1巧18就是熟練使用口頭語言和書面語言的人。”

法律推理和法律論證理論具有說服功能。為保證審判程序的公正、法律適用的中立和裁決結(jié)果的客觀，法律家的解釋工作需要借助法律推理與法律論證的方法，以理服人。考夫曼指出：“法律發(fā)現(xiàn)過程的結(jié)構(gòu)是處于一種類推、演繹、歸納和設(shè)證共同作用的狀態(tài)。”[15]198其中，法律推理和邏輯因能夠保證論證的一致性而備受法律家珍視，

據(jù)此人們一般認(rèn)為職業(yè)法律家以及法科學(xué)生都擅長(zhǎng)推理藝術(shù)，是在辯論中講究邏輯的人。而“法律論證常常是事實(shí)和/或理論與既有規(guī)則的適用兩者之間的精致平衡，它們通過有理據(jù)的評(píng)論意見聯(lián)系起來，說服人們認(rèn)可所提出的結(jié)果的有效性。”法官往往根據(jù)雙方當(dāng)事人各自提出的論證，從中選擇最有說服力的、最能接受的論證。

而對(duì)律師而言，有效的論證至關(guān)重要。在競(jìng)爭(zhēng)性論證中，律師只有能夠作出比對(duì)方當(dāng)事人和律師更有效的論證，才有可能被法官接受。因此，法律論證是司法實(shí)踐的核心技能，它是以許多復(fù)雜的技能組合為前提條件的，包括各種法律推理、解釋和適用規(guī)則的方法等知識(shí)。

綜上所述，法學(xué)理論在制定法和裁判規(guī)則的研究中所形成的抽象概念及理論體系，對(duì)于法律實(shí)踐具有至關(guān)重要的意義。我們從《北大法意網(wǎng)》“法院案例”頻道將“學(xué)理詞”作為法院裁判文書的搜索項(xiàng)(1)這一點(diǎn)，即足以看出法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間所具有的天然關(guān)系。法學(xué)理論不僅是解釋性的，而且是規(guī)范性的;不僅是實(shí)踐性的，而且也是超實(shí)踐性的。

三、謀求法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動(dòng)

法律實(shí)踐之所以需要法學(xué)理論，法學(xué)專家與法律實(shí)務(wù)界之所以可能溝通與交流，是因?yàn)槔碚撆c實(shí)踐之間具有同一性與互動(dòng)性。

法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間存在著貌離神合的關(guān)系。一方面，理論與實(shí)踐具有分離性。法官、律師和法學(xué)家作為職業(yè)共同體成員可統(tǒng)稱為“法律人”，但法學(xué)家與法律家存在角色分工不同，這使得法學(xué)家使命和法律家職責(zé)、理論知識(shí)與實(shí)踐知識(shí)、理論與實(shí)踐之間存在著界分。法學(xué)家研究理想法，是法律良知、終極關(guān)懷的體現(xiàn)者，

是社會(huì)現(xiàn)行法律制度的批評(píng)者與完善者;法律家研究實(shí)然法，是解決法律實(shí)施中的具體問題，是社會(huì)現(xiàn)行法律制度的衛(wèi)道士。他們各自建構(gòu)的是兩套不同的知識(shí)：法學(xué)理論知識(shí)與法律實(shí)踐知識(shí)。理論知識(shí)是研究理想法，通過對(duì)法律問題判斷和對(duì)法律現(xiàn)象批評(píng)，闡釋法理，為現(xiàn)行法的判斷和批評(píng)提供價(jià)值準(zhǔn)則，

是知識(shí)理性;實(shí)踐或?qū)崉?wù)知識(shí)是研究法律職業(yè)思維和技能方面的具體知識(shí)，解決的是個(gè)案適用處理法規(guī)范的具體問題，屬具體操作層面中的實(shí)踐理性。波斯納認(rèn)為，“法學(xué)教授的公干就是要揭穿這些技巧，展示(常常是不贊同地)其中有關(guān)事實(shí)或先例的錯(cuò)誤、事實(shí)和論證的錯(cuò)失、鋒利的論辯和修辭背后掩藏的空間，而這些都是標(biāo)準(zhǔn)的司法創(chuàng)造的方法。”

[17]96而法官總想把技巧掩藏起來，總想把司法意見妝扮起來，好像是從先前某個(gè)司法決定或某個(gè)制定法或憲法的言辭中自然而然得出來的，里面沒有任何人為思考的因素。[17]96法律家受到必須作出決定的強(qiáng)制，不可能等到問題在理論中被徹底討論，并獲致有說服力的答案之后再作決定;而法學(xué)家不像法律家那樣受到必須作出決定的強(qiáng)制。

[14]出于不同的職業(yè)立場(chǎng)和角度，法學(xué)家與法律家各有不同的選擇。但另一方面，理論與實(shí)踐相分離，不是畫地為牢，不是理論與實(shí)務(wù)相對(duì)立，而是為了使理論更好地服務(wù)于實(shí)踐。在公元2世紀(jì)末和3世紀(jì)初，由于系統(tǒng)梳理、規(guī)范以及理順法律理論的內(nèi)部條理成為當(dāng)務(wù)之急，法學(xué)教育才相應(yīng)地變得系統(tǒng)化、與實(shí)踐分離并由法律學(xué)校組織。

[18]29可見，法學(xué)理論與實(shí)踐的分離，并由大學(xué)來完成教授，既是法律理論系統(tǒng)化、規(guī)范化的要求，也是社會(huì)分工和精細(xì)化、專業(yè)化的要求，是為了思想的習(xí)慣和求知的方便。薩維尼認(rèn)為：“民族的實(shí)踐需求只有在科學(xué)中才能得到表達(dá)和滿足。由此，法學(xué)本身取得了一種獨(dú)特性，并且與以下這種狀況相適應(yīng)，即在法學(xué)者的工作中，

理論和實(shí)踐內(nèi)在聯(lián)系在一起……”[11]75

在實(shí)際生活中，理論與實(shí)踐不可能徹底分離。無論是古羅馬法學(xué)家還是近現(xiàn)代兩大法系國(guó)家，法學(xué)理論與法律實(shí)踐都表現(xiàn)出“互為你我”的紐帶關(guān)系。法學(xué)理論期待法律實(shí)踐為其提供現(xiàn)實(shí)的契機(jī)，法律實(shí)踐期待法學(xué)理論為其提供智識(shí)的源泉。古羅馬法學(xué)家的“理論和實(shí)踐乃是同一的。他們的理論是構(gòu)建來即刻加以適用的，而他們的實(shí)踐則因?yàn)楸芸茖W(xué)的洗禮而全然升華。”

[18]24法學(xué)家及其學(xué)說備受重視的傳統(tǒng)，一直到近代法典制定后仍然繼續(xù)保持下來。法國(guó)對(duì)拿破侖法典進(jìn)行注釋的龐大注釋書，在司法中起著非常重要的作用;德國(guó)民法典制定后學(xué)者的論文著作，在審判中被當(dāng)做有力的典據(jù)加以援用。[20]64德國(guó)歷史上的“卷宗移送”制度，使大學(xué)法學(xué)院對(duì)于法院移送之卷宗，能以法院之名義宣告判決。

[10]256德國(guó)法學(xué)院對(duì)審判實(shí)務(wù)之影響力，至今依然存在。德國(guó)法學(xué)教授普遍兼任法官職務(wù)。由于法學(xué)教授與審判實(shí)務(wù)關(guān)系密切，其教學(xué)內(nèi)容充滿活生生之氣象，學(xué)校課程與考試制度均受審判實(shí)務(wù)之影響。不管是校內(nèi)還是國(guó)家的法學(xué)考試，除法制史、法理學(xué)等極少數(shù)科目外，試題一律皆為實(shí)例題，并且備有法典。

總之，于法律學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，無法將理論與實(shí)務(wù)分開。[21]455在英美法系國(guó)家，理論與實(shí)踐的緊密互動(dòng)關(guān)系更是自不待言。在英國(guó)，律師因承擔(dān)法庭辯論而從事準(zhǔn)學(xué)者式的法律研究，被譽(yù)為“學(xué)者式的實(shí)務(wù)家”，而高等法院以上的法官則從“這種學(xué)者式的實(shí)務(wù)家中少數(shù)出類拔萃的人物”中予以任命，高質(zhì)量的判例是依靠?jī)?yōu)秀的律師團(tuán)與大體上更為卓越的法官們傳統(tǒng)的一致合作而產(chǎn)生的。

[20]62伯恩·魏德士認(rèn)為：“在法學(xué)與法理學(xué)中，除非出現(xiàn)嚴(yán)重的功能失靈與岐途，則不可能存在無實(shí)踐基礎(chǔ)的理論或者無理論基礎(chǔ)的實(shí)踐。如果一個(gè)實(shí)踐者，如法官或律師缺乏基本的理論知識(shí)，就不能稱為優(yōu)秀的實(shí)踐者。理論和實(shí)踐必須彼此引導(dǎo)、豐富和修正。”[9]12

理論與實(shí)踐之間的不可分離性和互動(dòng)性，從哲學(xué)角度看，是通過主體思維方式發(fā)生作用的。“觀察滲透理論”認(rèn)為，觀察依賴于理論，觀察滲透著理論。人們所觀察到的世界，是經(jīng)理論中介的世界，鐫刻著理論的歷史性內(nèi)容。實(shí)踐主體對(duì)世界的觀察和思考，以及如何進(jìn)行實(shí)踐活動(dòng)，受到作為知識(shí)體系的理論的制約和作為思維方式的理論的規(guī)范，

也受到作為價(jià)值觀念的理論的引導(dǎo)和塑造。哲學(xué)詮釋學(xué)主張“前理解”對(duì)主體理解判斷事物所具有的意義，實(shí)際上與“觀察滲透理論”一樣，都說明“先行具有”、“先行掌握”和“先行視見”等精神的本質(zhì)力量對(duì)于現(xiàn)實(shí)認(rèn)識(shí)活動(dòng)的條件性。實(shí)踐是思維與存在的交錯(cuò)點(diǎn)。理論所具有的解釋、規(guī)范、批判、引導(dǎo)等實(shí)踐功能，

必將通過主體的理論經(jīng)驗(yàn)參與到實(shí)踐之中，通過主體思維對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生影響。正如薩維尼所言：“如果理論和實(shí)踐在法學(xué)中常常被視為是完全分離甚至是背道而馳的，那么這樣的觀點(diǎn)非常沒有價(jià)值。對(duì)于法學(xué)理論和司法實(shí)踐而言，所不同的只是外在的職業(yè)和所獲得的法認(rèn)識(shí)的應(yīng)用;但思維的方式和方向，以及通向它們的教育，是有相同之處的……”[11]75

鑒于此，謀求法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動(dòng)，就法律實(shí)務(wù)者而言，首先應(yīng)了解和把握法學(xué)理論，使之內(nèi)化為自身精神的一部分。一是了解和把握理想法層面的理論，使法律實(shí)踐能體現(xiàn)對(duì)人的關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)公平正義;二是了解和把握直接面向?qū)嵺`的可操作性知識(shí)和技能，使法律適用有可用的方法和手段。法律實(shí)務(wù)者只有了解和掌握法學(xué)理論，

才能將理論的實(shí)踐功能運(yùn)用于實(shí)踐。如法律實(shí)務(wù)者掌握法理學(xué)說作為法律淵源，便能用于需修正、補(bǔ)充制定法規(guī)則有缺漏的案件裁判之中;掌握法律解釋學(xué)、法律論證等裁判方法理論，能用來解釋、適用制定法，使具體個(gè)案論證具有正確性、客觀性和說服力;掌握法學(xué)理論的專業(yè)分析和判斷知識(shí)，

能使法律實(shí)務(wù)者有處理現(xiàn)代社會(huì)復(fù)雜案件的專業(yè)能力和專業(yè)水平，等等。龐德認(rèn)為：“對(duì)正義的判斷就是一門藝術(shù)。但是要研究判決依據(jù)的那些權(quán)威性資料，這些資料實(shí)際上是如何被運(yùn)用的，它們可能被運(yùn)用以及應(yīng)當(dāng)如何被運(yùn)用的問題，就需要一套系統(tǒng)的知識(shí)體系了。

掌握一些法律科學(xué)的知識(shí)有助于我們更好地理解對(duì)正義的判斷這門藝術(shù)以及它是如何被運(yùn)用的。”[18]8其次，法律實(shí)務(wù)者應(yīng)在法學(xué)理論的啟發(fā)下從事法律實(shí)踐活動(dòng)，使理論與實(shí)踐形成互動(dòng)。法學(xué)理論能夠開啟實(shí)踐者的智慧，擴(kuò)展和深化實(shí)踐者對(duì)世界的認(rèn)識(shí)，增強(qiáng)質(zhì)疑、調(diào)查和探究能力，對(duì)于實(shí)務(wù)者正確認(rèn)定案件事實(shí)、識(shí)別和適用法律具有重要意義。

再次，法律實(shí)務(wù)者應(yīng)正確認(rèn)識(shí)理論的意義和作用，不能將面向?qū)嵺`的理論當(dāng)做是具體的行動(dòng)方案和“藥方”，也不能因理論不是具體的行動(dòng)方案和“藥方”便輕視理論，將理論斥為“無用”。理論是開啟智慧、作用于思維的，它與實(shí)踐之間的聯(lián)系往往并不直接。在法律實(shí)踐中，不能只強(qiáng)調(diào)實(shí)踐檢驗(yàn)理論，而否認(rèn)理論對(duì)實(shí)踐檢驗(yàn)的必要性。

理論來源于實(shí)踐并高于實(shí)踐。正是理論與實(shí)踐之間的間距性，才使得理論能夠“反對(duì)”實(shí)踐并促成實(shí)踐自我超越。事實(shí)上，理論不可能成為實(shí)務(wù)者具體的行動(dòng)方案或“藥方”。法律實(shí)踐作為一種表現(xiàn)為感性活動(dòng)的、外部操作的邏輯，是在既受思維和存在制約、又改變思維和存在的億萬次的實(shí)踐活動(dòng)中形成的，

需要實(shí)踐主體在實(shí)踐中通過意識(shí)活動(dòng)、思維運(yùn)演邏輯才能獲得。法律實(shí)踐者所需要的具體的行動(dòng)方案和“藥方”，應(yīng)當(dāng)是法律實(shí)踐者在具體個(gè)案中，根據(jù)已有的法學(xué)理論等知識(shí)，通過思維運(yùn)演邏輯才能得出的。雖然不排除學(xué)者及時(shí)對(duì)判例研究所得出的一些具有普遍適用性的裁判規(guī)范，可作為法律實(shí)務(wù)者辦案參考的行動(dòng)方案和“藥方”，

但由于具體個(gè)案紛繁各異，法律實(shí)踐主體也存在著主觀方面的差異，具體的行動(dòng)方案或“藥方”通常只能由實(shí)踐者在理論指導(dǎo)下或參考指導(dǎo)性判例后，針對(duì)具體問題依法作出決定，很難由理論預(yù)先給出劃一的明確的答案。如果說有，或許法律方法論理論可以擔(dān)當(dāng)，然而，它仍然是一種理論形態(tài)上的方法，描述的是法律思維方式，而不是辦案人具體的行動(dòng)方案和“藥方”。

當(dāng)然，理論與實(shí)踐的互動(dòng)，也需要學(xué)者將理論研究扎根于法律實(shí)踐，使所構(gòu)建的理論合乎實(shí)際，也經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)。同時(shí)，學(xué)者所構(gòu)建的理論，應(yīng)讓法律實(shí)務(wù)者能看得明白。如果理論高深到讓多數(shù)實(shí)務(wù)者都難以看懂的程度，那么，這樣的理論就很難經(jīng)世致用了。要讓學(xué)者智識(shí)上的貢獻(xiàn)能夠成為實(shí)踐者的智慧，實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐的互動(dòng)，需要理論界與實(shí)務(wù)界的共同努力。

總之，法學(xué)理論具有實(shí)踐性，也是超實(shí)踐性的。它不僅僅是對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的概括和總結(jié)，更重要的是對(duì)實(shí)踐活動(dòng)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和成果的批判性反思、規(guī)范性矯正和理想性引導(dǎo)，并能通過開啟法律實(shí)務(wù)者的智慧，作用于法律實(shí)踐。西方法學(xué)理論與法律實(shí)踐、法學(xué)家與法律家之間的良性互動(dòng)關(guān)系已經(jīng)在這方面作出了頗有成效的努力。

在我國(guó)的法治進(jìn)程中，澄清法學(xué)理論的實(shí)踐功能，謀求理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)，充分發(fā)揮法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的重要作用，顯然具有很強(qiáng)的可欲性。

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