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作者：余小青

摘要：針對幾十年來我國法學理論與法律實踐之間嚴重脫節(jié)，以及人們對理論“無用”的抱怨等問題，本文通過分析認為，法學理論自有其實踐品格，它與法律實踐之間具有同一性與互動性。這對于謀求理論與實踐的良性互動，發(fā)揮法學理論在法律實踐中的作用，促進我國法學與法治發(fā)展具有重要意義。

關鍵詞：法學理論;法律思維;法律實踐;實踐功能;

(法學理論論文)法學理論的實踐向度—理論與實踐難題的探索

對于“理論與實踐”的難題，每個法律人都會結(jié)合自身經(jīng)歷與理解提出一些看法，但總不外乎這樣的觀點：中國法學理論(1)與法律實踐嚴重脫節(jié)，理論對實踐“無用”。事實上，理論與實踐乃有分有合，理論自有其獨立的品格，但它與實踐更具同一性、互動性。本文擬通過對1978年以來30年法學的回顧與反思(2)，從法學理論與法律實踐關系的角度，對法學理論的實踐功能予以澄清，以消除理論“無用”的誤解和偏見，發(fā)揮法學理論在法律實踐中的作用，促進我國法學與法治發(fā)展。

一、我國法學理論與法律實踐的難題

從我國近30年來法學研究狀況看，在理論與實踐的關系問題上，我國存在著理論與實踐相脫離問題，理論顯得無力和無用。盡管20世紀90年代中后期以來法社會學研究為理論與實踐的結(jié)合作出了努力，但仍無法從根本上改變這種狀況。

1978年隨著法制恢復，我國法學隨之起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學理論面臨本土化過程。而理論研究狀況是，部門法學研究者往往只關注規(guī)則及規(guī)則的解釋;法理學研究則充斥著大量政治性或道德性話語(1)，體現(xiàn)了從應然命題到應然命題的行文方式，研究水平較低，基本上處于一種靠法理學者的感性認識和直覺體驗的經(jīng)驗型法理學研究。

[1]90年代后期以來，我國出現(xiàn)了一些關注實際的法社會學研究，如經(jīng)驗實證的調(diào)查研究方法，注重基層司法運作及民間法等研究，使法學開始注重本土的司法實際運作知識和理論，一定程度上對我國理論與實際嚴重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設、審判、法院等主題受到關注。

然而，在學者研究報告中，對理論與實踐問題的總結(jié)仍然是：理論研究工作接觸實踐、深入實踐、服務實踐不夠，用以指導實踐嚴重不足，而實際的法律工作亦很忽視理論研究成果。

[2]228這說明，我國理論與實踐相脫節(jié)的狀況未有根本改觀。

對理論“無用”的抱怨和批判，既來自法律實務工作者，也包括學者本身。法律實務者總抱怨：“當實踐尋求理論指導的時候，卻總是找不到對癥的藥方而無以解惑。”

[3]他們對關注司法實踐所作的理論研究是否能產(chǎn)生實際效用，持懷疑態(tài)度。

[4]學者亦坦承：“中國當代法學院所提供的知識有許多并非法官所需要的，而法官急需的又并非法學院所能提供。”

[5]30年來學者的理論研究的確存在這樣的缺陷，法學教授與法官“各唱各的調(diào)”，即使是關注司法實踐的法律方法論研究，在引介和研討國外法律方法作品時，也完全運用學理化的學術語言。

[6]但亦有學者坦言：“作為實踐哲學的法律方法論并不是法律人辦案的行動方案，仍然是一種理論形態(tài)，描述的是法律思維方式。”

[7]因此，對于理論“無用”的抱怨和偏見，我們似應一分為二審慎看待。

導致上述理論與實踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于法律的翻譯性移植，中國近現(xiàn)代法學在知識生成過程中基本忽略對中國現(xiàn)實問題的切實關注和研究，法學理論與其研究對象之間存在斷裂;法律的規(guī)范性制度和社會現(xiàn)實之間不相適應;與其他學科相比，當代法學研究更缺少學術傳統(tǒng)，

缺少研究中國實際的傳統(tǒng);法學研究方法亦因法學不能深入社會，缺少對社會其他學科的了解等，顯得相當落后。即使關注實際的法社會學研究，也未能根本改變理論與實踐相脫節(jié)的狀況。有人認為，理論研究所依據(jù)的主要是第二手的書面資料，而不是出于對直接經(jīng)驗的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生理論與實務相脫節(jié)的最重要的原因。

[3]導致理論“無用”的原因也是多方面的。首先，法律實務者所要求的理論與學者面向?qū)嵺`所做的研究存在距離。有實務者認為，理論不能為實踐給出明確答案，當實踐尋求理論指導時找不到對癥的“藥方”，因而更加輕視理論甚至與之相抵觸。

[3]而有學者認為，理論只有與實踐相分離，才能保持學術獨立的品格。陳金釗教授便認為：“法學理論都是以理論形式出現(xiàn)的，因而有人經(jīng)常抱怨其與實踐的脫節(jié)。其實，理論如果不高于實踐(至少是和實踐相脫離)，那就不能稱為理論。雖然法學理論均來自實踐，但并不一定都面向?qū)嵺`……”

[6]同時，他認為面向?qū)嵺`的理論如法律方法論，是以法律思維方式對法治實踐產(chǎn)生作用的。

[7]其次，理論“無用”與法律實務者不了解理論、理論素養(yǎng)不高有關，也與理論比較高深有關。如法律方法論書籍，其閱讀對象本應是法官，但幾乎沒有法官能夠讀懂。這使法官懷疑理論研究的實際效用問題。

陳金釗教授2004年夏天到山東省聊城市東昌府區(qū)法院搞了一次調(diào)研，內(nèi)容是調(diào)查當代法官對法律方法論的掌握程度，一直沒有結(jié)果。這一調(diào)查行動表明學者對理論研究所存在的擔心。[4]此外，學者研究受客觀實踐條件限制，

(2)所研究的理論不一定能滿足法律實踐需要，是導致理論“無用”的客觀原因。當然，我們也必須承認有些理論天生不是用于指導實踐，而是專門用來完善理論邏輯體系的。只要是為完善理論體系的理論，對法律實踐都是無用的。

上述對理論的抱怨與批評，一定程度上表明：就理論與實踐的難題而言，我國目前主要存在的問題是理論難以在實踐中發(fā)揮應有的作用，理論的意義和作用受到輕視和誤解。若長此以往，勢必導致貶低理論的實踐功能，甚至把理論視為“務虛”的玄思，使實踐活動變成盲目的實踐，以致延長、加劇實踐過程中的“陣痛”。

最近有學者呼吁法學家與法律家之間要加強溝通，將學者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗。[8]中國法學會審判理論研究會2010年年會以人民法院推進三項重點工作理論與實踐為主題(1)，說明在理論與實踐的互動關系中，我國已開始關注法學理論在法律實踐中的具體運用問題。

因此，從法學理論與法律實踐關系的角度，對法學理論的實踐品格予以澄清和定位，對于改善理論與實踐脫節(jié)的狀況，發(fā)揮理論在實踐中的作用，顯得尤為重要。

二、法學理論的實踐品格

法院實際解決糾紛的機制，主要包括制定法規(guī)則、解釋和適用法律的方法以及法理想三要素。其中，解釋和適用方法是發(fā)掘裁判規(guī)則的技術，賦予法律體系以生命;法理想則給予這些方法以活力和引導，使制定法規(guī)則在解釋或適用過程中得以發(fā)展。以規(guī)范實證法學(或稱“教義式法律學”)為主流的法學理論，是關于制定法的陳述，探討規(guī)范的意義，

關切制定法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院裁判中包含的裁判基準，因而是圍繞制定法和裁判規(guī)則、解釋和適用法律的方法和法理想三要素展開的，最接近司法實務。伯恩·魏德士指出：理論的功能在于“解釋特定的研究對象(解釋功能)，預測并解決該研究對象范圍內(nèi)的問題(預測功能)。理論的這兩個功能是不可分割的。

一個哪怕只是對‘世界’片段進行的‘有效的’甚至只是符合需要的解釋奠定了實踐行為、社會行為和政治行為的基礎，無論是為了維持現(xiàn)狀，還是為了改革現(xiàn)狀”[9]12。法學理論對于法律實踐的意義不言而喻。

(一)法學理論自始便是一種職業(yè)知識

法學從它產(chǎn)生之日起即為注釋法學，是對制定法即羅馬法的釋義。12世紀初期的注釋法學派以經(jīng)院哲學的方法論從事注釋古典的羅馬法大全工作，既重視制定法的安定性和明確性，采用嚴格的文義解釋，以確立法律概念;又從法理念出發(fā)，重視法內(nèi)容的正義公平，采用彈性的衡平原則，以適應社會需要。

它一方面對法典體系進行總注釋，說明法典各體系的內(nèi)容摘要，另一方面又對法條本身義注，重視個別法條的含義及各法條的關聯(lián)與區(qū)分，以期提出法律定義的界限與一般法律的原則。對法條義注方面，可分成下列五種方法：

(1)類似章句之歸納與新敕法援用摘要，期能在法實務上易于援用。

(2)法條疑難的提出(quaestioneslegitimate)。以便設法解決其矛盾或提出折衷見解。

(3)區(qū)分(divisiones)與鑒別(destinctiones)。用以解決法源之矛盾或事實之論證，以建立法的體系。

(4)論證(argumenta)。羅馬法大全中有一些法律理論是用來論證法律的疑難的，論證力之大小視其與論證之問題有何關系而定。

(5)事實問題(quaestionesdefacto)。在解釋法源章句時，往往涉及事實問題，該事實問題不能直接從法源章節(jié)內(nèi)容解決，必先分析或討論該事實的性質(zhì)與范圍始可。

[]雖然注釋法學派沒有建立起統(tǒng)一完整的法律體系，卻利用Topik的方法，完成一般總體性的注釋。Accursius的名著“羅馬法典研究講議”，被奉為羅馬法的標準注釋(Glossaordinaria)，“法院不必斟酌標準注釋所不承認的原則”，成為日后一切成文法研究之基礎。[]

而疏證法學派則在注釋法學派理論基礎上，專長于鑒定各種法律問題或法院之實例(Gutachtert?tigkeit)，重視實務解釋，被稱為法鑒定家(Konsiliatoren)，對法院的實際裁判工作有很大影響力。疏證內(nèi)容有：

1.講議疏證。講議范圍，除以當時各法科大學授課之講議原文外，尚包括復習內(nèi)容(repetition)，及附加于原文后面之專題討論(additio)在內(nèi)，復習內(nèi)容是對羅馬法大全重要章節(jié)之深入說明，專題討論是對于個別法律問題的特別解說，二者均針對法實務之需要而評釋的。

2.法律問題與訴訟評釋。疏證法學派評釋法律問題或法案，完全針對法實務上的實際需要，包括：

(1)解決個別法律問題(quaestio)，以備實務之實際應用，此為疏證法學派疏證的重點。

(2)實務鑒定(consilia)。它是法學家就法院的訴訟案件，或當事人的法律爭執(zhí)，依“問題解決”的方法，提出法律解決，供實務界參考之用疏證法學家在法實務上的成就，為歐陸各國，尤其為德國實務所繼受。Bartolus與Baldus二位疏證法學家的法學理論對后世法學產(chǎn)生深刻影響，甚至可以說是德國現(xiàn)代法學的直接法源。[10]105

注釋法學派注重對羅馬法的釋義，創(chuàng)立了中世紀羅馬法學，而疏證法學派則注重實務上的法鑒定，發(fā)展了羅馬法學。因此，法學最初就是關于制定法以及法院裁判規(guī)則的陳述。制定法和裁判規(guī)則意味著拘束與規(guī)范性內(nèi)容，法學以此為研究對象，表明它是一門規(guī)范性科學，它所作的理論陳述不是真與假的問題，

而是妥當與不妥當?shù)膯栴}，并主要在于構(gòu)建一個以規(guī)范虛擬的有效力的世界，其內(nèi)部邏輯是自恰的，這使它負有職業(yè)知識的使命。

(二)法學理論具有尋找法律路徑的功能

法官形成判決的過程實質(zhì)上是尋找法律的過程。在此過程中，法學理論的運用必不可少。

法律概念是識別規(guī)則和推理的工具。確定的概念使法官在涵攝過程中，能夠正確理解法律規(guī)范的意義，從而能夠根據(jù)案件事實識別出所應適用的制定法規(guī)則，使司法實踐具有可操作性和科學性。概念也是法官理智思考法律問題和司法推理必不可少的工具。

沒有概念，司法活動就不能得到準確實施。由于法學理論將極為龐雜的實證法規(guī)范，建立為一種清晰的概念、邏輯體系，因而在資訊供給方面提供了非常便利的工具。

作為找法的依據(jù)，法律關系理論是將具體案件事實納入類型化的法律事實的根據(jù);法源理論、法律位階理論直接是適用法律的理論依據(jù)。此外，法官找法是采用法治理論還是其他理論(如道德)，將直接影響案件的裁判結(jié)果，如四川省“瀘州遺贈案”，法官是采用高于法律的道德標準還是采用法治理論來裁判案件，直接導致適用的規(guī)則以及裁判結(jié)果的差異。

歸納推理、類型化理論和類比理論等則為找法提供方法。由于概念是一種思維上對客體所作的描述，表現(xiàn)為“是什么，或不是什么”，它僅形成認識和內(nèi)容，是一種封閉的、區(qū)隔性的思考，并未關聯(lián)于案件事實。司法實踐在于根據(jù)具體的案件事實尋找合適的裁判規(guī)則，而制定法規(guī)則的構(gòu)成要件都是立法者立法當時根據(jù)類型化事實而預設的。

因此，法官在具體的法律發(fā)現(xiàn)中，必須回到有法律指稱的類型中去尋找。這就需要法官對案件事實進行歸納和類型化處理。歸納推理有助于法官從具體案件事實中發(fā)現(xiàn)一般的規(guī)則，而類型化處理則有助于法官根據(jù)“事物的本質(zhì)”將案件事實與價值相連結(jié)，從而使類型化的案件事實能夠與規(guī)范的事實類型相類比，找出合適的裁判規(guī)則。

(三)法學理論具有指引解釋的功能

制定法規(guī)則的困難在于它們是一般性的，要將它們適用于變動不居的具體案件，往往并非單純的消極涵攝能夠處理，而是需要法官運用法學理論對制定法規(guī)則進行解釋。薩維尼認為：“法學家階層也對立法進行加工，并且促進立法向現(xiàn)實生活過渡。”[11]43

法律概念和術語以及法律基本制度理論是解釋制定法規(guī)則的根據(jù)。法律概念和語言的形式性、精確性、明晰性及耐久性，使法律解釋具有一定的確定性和科學性。在法條之間因基本法律制度規(guī)定上存在著矛盾和不協(xié)調(diào)、不明確的情形，有關法律基本制度的理論則成為法官作出合理解釋的根據(jù)。(1)

法律解釋方法為制定法解釋提供指導。由于人類并沒有封閉性的解釋規(guī)則清單。就解釋方法的理論而言，對于制定法規(guī)則與案件事實不可避免地存在著距離，如果按照法律實證論，必須服膺“主觀解釋理論”，只能以立法者的真正意旨為依歸;如果依“客觀解釋理論”者的主張，則應以該法律及預想當今立法者，在當前狀況下所可能具有的意義，

作出以當前為主的合目的的解釋。而如果按哲學詮釋學理論，則在法條意義的理解上，勢必將法條融入相互主觀的狀況過程中，這實質(zhì)上是一種規(guī)則創(chuàng)設行為，往往被認為帶有主觀偏見。就解釋方法而言，有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等解釋方法，雖說文義解釋最根本，但實際上諸多解釋方法并無確定序列。

因此，運用不同的解釋理論和方法往往會得出不同的解釋結(jié)果，而各種解釋理論和方法均有利弊，需要實務家在辦案中權(quán)衡和選擇。法官為使其判斷結(jié)果能被各方當事人和律師接受，通常會把客觀性、正確性作為判斷前提，以表明其選擇的唯一性和合理性。

因此，在具體的法律適用中，無論采用何種解釋理論，法律實務家都必然將它們與法律論證理論相結(jié)合。因為論證理論彰顯客觀性，只有與論證相結(jié)合，裁判才可能較容易地為人所接受。

(四)法學理論具有創(chuàng)制功能

批判性任務是法學研究與理論自由的依據(jù)，法學不能只滿足于當前制定法的規(guī)定，也不能只遵循現(xiàn)有的司法實踐。學者的使命在于批判，對制定法規(guī)則和司法實踐進行批判和修正是法學研究的必要組成部分。因此，法學理論是批判性檢驗的結(jié)果，具有創(chuàng)制裁判規(guī)則的功能。

阿列克西認為：有關法律規(guī)范和司法裁判的教義學語句具有規(guī)范性內(nèi)涵。它們并非等同于描述，而是組成相互和諧的整體，在制度化推動的法學框架內(nèi)被提出和討論。[12]312、317有的法教義學語句中的法律概念甚至已精確到可以直接適用于個案的程度。法學理論的規(guī)范性內(nèi)涵，使它具有充當具體裁判規(guī)則的資格，為司法實踐提供裁判基準。

實踐中法學理論作為裁判依據(jù)的情況有：

第一，有些法學理論是裁判直接適用的根據(jù)。如2009年5月最高人民法院作出司法解釋前，情勢變更原則純屬法學理論，但各地法院判決均以該原則作為案件裁判依據(jù)

(1)，有的法院甚至認為該原則為法律規(guī)定。

(2)因此，像情勢變更原則這類法學理論，我國《合同法》雖未予規(guī)定，但在最高人民法院出臺司法解釋之前，早已成為具有普遍拘束力的裁判規(guī)則。

第二，有些法學理論是法官認定事實的依據(jù)。例如，(2009)長中民二終字第2624號長沙市中級人民法院民事判決書中，法官針對當事人要求將《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條關于“情勢變更原則”規(guī)定適用于案件事實的上訴請求，在判決書中便運用法學理論對情勢變更與商業(yè)風險作了區(qū)分，從而保證對案件事實的正確認定。(3)

第三，有些法學理論是法官推論的根據(jù)。如犯罪構(gòu)成要件理論、民事法律關系構(gòu)成要件理論等，均為法官推論的根據(jù)。“上位法優(yōu)于下位法”，“后法優(yōu)于前法”、“特別法優(yōu)于普通法”等法律適用原則的理論，早在《立法法》之前均已在司法實踐中加以運用。

第四，有些格言、諺語是具有約束力的裁判根據(jù)。例如，在1882年埃爾默案中，厄爾法官根據(jù)“任何人不得從其錯誤行為中獲得利益”原則，認定遺囑法應被理解為否認以殺人來獲得遺產(chǎn)者的繼承權(quán)，使埃爾默喪失了繼承權(quán)。[13]

此外，法理想促成司法裁判或立法的改變。現(xiàn)代法治觀念強調(diào)法治的形式主義與實質(zhì)主義并舉，法律規(guī)則內(nèi)在的公平正義理念，賦予了法律制度開放性與彈性。法理想往往是在規(guī)則空缺、規(guī)則悖反等疑難案件中，為實現(xiàn)個案正義，用于沖突狀態(tài)的各項利益訴求或價值判斷，具有“結(jié)果考量”、“目的取向”之性質(zhì)。

它深藏于作為形式的法律規(guī)范的字里行間，是法律規(guī)范的內(nèi)容，貫穿于整部法典之中，受整個法律制度所設定的價值體系的統(tǒng)領，是人類為滿足自己對秩序和安寧需要而設定的道德底線。它主要是指一些為多數(shù)人所承認的共同生活原理，如正義、衡平，及利益較量等自然法的根本原理，以追求對人的終極關懷為宗旨，

因而與以理性為基礎設定行為規(guī)則的法律具有一致的價值追求，法律科學也因此而成為真正偉大的學說。由于法理想既尊重人的最低限度的自由和權(quán)利，又規(guī)定人們應對他人和社會所負擔的義務和責任的起始點，因而能夠為司法裁判規(guī)則提供價值指向。

事實上，尚未實證化的法理想，經(jīng)常是通過某一范例性事件，突破意識的界閾而進入法律之中的。學說或法院將之表達出來，因其內(nèi)存的說服力，遲早會被普遍承認。因此，法學理論不僅止于對司法裁判提供助力，“其最重要的任務之一是：發(fā)現(xiàn)一些現(xiàn)行法迄今尚未解決的法律問題，借此促成司法裁判或立法的改變。”[14]113

(五)法學理論具有說服功能

法律概念和語言是說服的工具。一個概念所包含的內(nèi)涵和外延是事物的質(zhì)的規(guī)定性，這種質(zhì)的規(guī)定性指明了概念所包含的特定范疇和研究對象，是我們認識某一事物的前提。概念和語言一樣，都是人類思想表達不可缺少的工具，是人與人之間溝通與交流的媒介。它們既有助于法律職業(yè)共同體的形成，使成員間的思想得以交流，

又是法律實務家用來作為論證說服他人的工具。雖然法律語言和概念具有專門性，與日常生活中的意義不同，但任何專業(yè)的術語最終都將服務于法制實踐。由于民眾對于合法與不法的想象不是在法律語言的范疇中進行的，而是透過日常語言而被給定的，因此，考夫曼指出，“法律的語言不能距離日常語言太遠”[15]198，

而應該具有一定程度的相似性，只有這樣才能使生活事實的日常世界與法律規(guī)范世界不會相互割裂開來，法官才可能用法律語言與當事人溝通，并將當事人的行為與法律行為作對比評價。這就是說，法官說服當事人的過程，實際上是法律的專業(yè)語言和概念與當事人日常語言和概念雙向互動并逐漸拉近的過程，

他必須能穿梭于日常語言與法律語言之間。“在一個相互變換的過程中行為者所想的行為模式以及法官所想的概念逐漸靠近，是一種語言表達的間接性。”[15]198只有在語言和概念上相互靠近，法官與當事人之間才可能達成一定的共識，并為裁判的可接受性打下基礎。法律語言和概念對于律師而言，更具現(xiàn)實意義。

任何競爭性的解釋，都要通過語言和概念，否則無法被知會。因此，律師要說服法官和當事人，更需要具有說話的藝術。如沙龍·漢森所言：“法律家總是用語言工作。他們被說成是語言專家，是一批職業(yè)和[1技6]1巧18就是熟練使用口頭語言和書面語言的人。”

法律推理和法律論證理論具有說服功能。為保證審判程序的公正、法律適用的中立和裁決結(jié)果的客觀，法律家的解釋工作需要借助法律推理與法律論證的方法，以理服人。考夫曼指出：“法律發(fā)現(xiàn)過程的結(jié)構(gòu)是處于一種類推、演繹、歸納和設證共同作用的狀態(tài)。”[15]198其中，法律推理和邏輯因能夠保證論證的一致性而備受法律家珍視，

據(jù)此人們一般認為職業(yè)法律家以及法科學生都擅長推理藝術，是在辯論中講究邏輯的人。而“法律論證常常是事實和/或理論與既有規(guī)則的適用兩者之間的精致平衡，它們通過有理據(jù)的評論意見聯(lián)系起來，說服人們認可所提出的結(jié)果的有效性。”法官往往根據(jù)雙方當事人各自提出的論證，從中選擇最有說服力的、最能接受的論證。

而對律師而言，有效的論證至關重要。在競爭性論證中，律師只有能夠作出比對方當事人和律師更有效的論證，才有可能被法官接受。因此，法律論證是司法實踐的核心技能，它是以許多復雜的技能組合為前提條件的，包括各種法律推理、解釋和適用規(guī)則的方法等知識。

綜上所述，法學理論在制定法和裁判規(guī)則的研究中所形成的抽象概念及理論體系，對于法律實踐具有至關重要的意義。我們從《北大法意網(wǎng)》“法院案例”頻道將“學理詞”作為法院裁判文書的搜索項(1)這一點，即足以看出法學理論與法律實踐之間所具有的天然關系。法學理論不僅是解釋性的，而且是規(guī)范性的;不僅是實踐性的，而且也是超實踐性的。

三、謀求法學理論與法律實踐的互動

法律實踐之所以需要法學理論，法學專家與法律實務界之所以可能溝通與交流，是因為理論與實踐之間具有同一性與互動性。

法學理論與法律實踐之間存在著貌離神合的關系。一方面，理論與實踐具有分離性。法官、律師和法學家作為職業(yè)共同體成員可統(tǒng)稱為“法律人”，但法學家與法律家存在角色分工不同，這使得法學家使命和法律家職責、理論知識與實踐知識、理論與實踐之間存在著界分。法學家研究理想法，是法律良知、終極關懷的體現(xiàn)者，

是社會現(xiàn)行法律制度的批評者與完善者;法律家研究實然法，是解決法律實施中的具體問題，是社會現(xiàn)行法律制度的衛(wèi)道士。他們各自建構(gòu)的是兩套不同的知識：法學理論知識與法律實踐知識。理論知識是研究理想法，通過對法律問題判斷和對法律現(xiàn)象批評，闡釋法理，為現(xiàn)行法的判斷和批評提供價值準則，

是知識理性;實踐或?qū)崉罩R是研究法律職業(yè)思維和技能方面的具體知識，解決的是個案適用處理法規(guī)范的具體問題，屬具體操作層面中的實踐理性。波斯納認為，“法學教授的公干就是要揭穿這些技巧，展示(常常是不贊同地)其中有關事實或先例的錯誤、事實和論證的錯失、鋒利的論辯和修辭背后掩藏的空間，而這些都是標準的司法創(chuàng)造的方法。”

[17]96而法官總想把技巧掩藏起來，總想把司法意見妝扮起來，好像是從先前某個司法決定或某個制定法或憲法的言辭中自然而然得出來的，里面沒有任何人為思考的因素。[17]96法律家受到必須作出決定的強制，不可能等到問題在理論中被徹底討論，并獲致有說服力的答案之后再作決定;而法學家不像法律家那樣受到必須作出決定的強制。

[14]出于不同的職業(yè)立場和角度，法學家與法律家各有不同的選擇。但另一方面，理論與實踐相分離，不是畫地為牢，不是理論與實務相對立，而是為了使理論更好地服務于實踐。在公元2世紀末和3世紀初，由于系統(tǒng)梳理、規(guī)范以及理順法律理論的內(nèi)部條理成為當務之急，法學教育才相應地變得系統(tǒng)化、與實踐分離并由法律學校組織。

[18]29可見，法學理論與實踐的分離，并由大學來完成教授，既是法律理論系統(tǒng)化、規(guī)范化的要求，也是社會分工和精細化、專業(yè)化的要求，是為了思想的習慣和求知的方便。薩維尼認為：“民族的實踐需求只有在科學中才能得到表達和滿足。由此，法學本身取得了一種獨特性，并且與以下這種狀況相適應，即在法學者的工作中，

理論和實踐內(nèi)在聯(lián)系在一起……”[11]75

在實際生活中，理論與實踐不可能徹底分離。無論是古羅馬法學家還是近現(xiàn)代兩大法系國家，法學理論與法律實踐都表現(xiàn)出“互為你我”的紐帶關系。法學理論期待法律實踐為其提供現(xiàn)實的契機，法律實踐期待法學理論為其提供智識的源泉。古羅馬法學家的“理論和實踐乃是同一的。他們的理論是構(gòu)建來即刻加以適用的，而他們的實踐則因為秉受科學的洗禮而全然升華。”

[18]24法學家及其學說備受重視的傳統(tǒng)，一直到近代法典制定后仍然繼續(xù)保持下來。法國對拿破侖法典進行注釋的龐大注釋書，在司法中起著非常重要的作用;德國民法典制定后學者的論文著作，在審判中被當做有力的典據(jù)加以援用。[20]64德國歷史上的“卷宗移送”制度，使大學法學院對于法院移送之卷宗，能以法院之名義宣告判決。

[10]256德國法學院對審判實務之影響力，至今依然存在。德國法學教授普遍兼任法官職務。由于法學教授與審判實務關系密切，其教學內(nèi)容充滿活生生之氣象，學校課程與考試制度均受審判實務之影響。不管是校內(nèi)還是國家的法學考試，除法制史、法理學等極少數(shù)科目外，試題一律皆為實例題，并且備有法典。

總之，于法律學領域內(nèi)，無法將理論與實務分開。[21]455在英美法系國家，理論與實踐的緊密互動關系更是自不待言。在英國，律師因承擔法庭辯論而從事準學者式的法律研究，被譽為“學者式的實務家”，而高等法院以上的法官則從“這種學者式的實務家中少數(shù)出類拔萃的人物”中予以任命，高質(zhì)量的判例是依靠優(yōu)秀的律師團與大體上更為卓越的法官們傳統(tǒng)的一致合作而產(chǎn)生的。

[20]62伯恩·魏德士認為：“在法學與法理學中，除非出現(xiàn)嚴重的功能失靈與岐途，則不可能存在無實踐基礎的理論或者無理論基礎的實踐。如果一個實踐者，如法官或律師缺乏基本的理論知識，就不能稱為優(yōu)秀的實踐者。理論和實踐必須彼此引導、豐富和修正。”[9]12

理論與實踐之間的不可分離性和互動性，從哲學角度看，是通過主體思維方式發(fā)生作用的。“觀察滲透理論”認為，觀察依賴于理論，觀察滲透著理論。人們所觀察到的世界，是經(jīng)理論中介的世界，鐫刻著理論的歷史性內(nèi)容。實踐主體對世界的觀察和思考，以及如何進行實踐活動，受到作為知識體系的理論的制約和作為思維方式的理論的規(guī)范，

也受到作為價值觀念的理論的引導和塑造。哲學詮釋學主張“前理解”對主體理解判斷事物所具有的意義，實際上與“觀察滲透理論”一樣，都說明“先行具有”、“先行掌握”和“先行視見”等精神的本質(zhì)力量對于現(xiàn)實認識活動的條件性。實踐是思維與存在的交錯點。理論所具有的解釋、規(guī)范、批判、引導等實踐功能，

必將通過主體的理論經(jīng)驗參與到實踐之中，通過主體思維對實踐產(chǎn)生影響。正如薩維尼所言：“如果理論和實踐在法學中常常被視為是完全分離甚至是背道而馳的，那么這樣的觀點非常沒有價值。對于法學理論和司法實踐而言，所不同的只是外在的職業(yè)和所獲得的法認識的應用;但思維的方式和方向，以及通向它們的教育，是有相同之處的……”[11]75

鑒于此，謀求法學理論與法律實踐的互動，就法律實務者而言，首先應了解和把握法學理論，使之內(nèi)化為自身精神的一部分。一是了解和把握理想法層面的理論，使法律實踐能體現(xiàn)對人的關懷，實現(xiàn)公平正義;二是了解和把握直接面向?qū)嵺`的可操作性知識和技能，使法律適用有可用的方法和手段。法律實務者只有了解和掌握法學理論，

才能將理論的實踐功能運用于實踐。如法律實務者掌握法理學說作為法律淵源，便能用于需修正、補充制定法規(guī)則有缺漏的案件裁判之中;掌握法律解釋學、法律論證等裁判方法理論，能用來解釋、適用制定法，使具體個案論證具有正確性、客觀性和說服力;掌握法學理論的專業(yè)分析和判斷知識，

能使法律實務者有處理現(xiàn)代社會復雜案件的專業(yè)能力和專業(yè)水平，等等。龐德認為：“對正義的判斷就是一門藝術。但是要研究判決依據(jù)的那些權(quán)威性資料，這些資料實際上是如何被運用的，它們可能被運用以及應當如何被運用的問題，就需要一套系統(tǒng)的知識體系了。

掌握一些法律科學的知識有助于我們更好地理解對正義的判斷這門藝術以及它是如何被運用的。”[18]8其次，法律實務者應在法學理論的啟發(fā)下從事法律實踐活動，使理論與實踐形成互動。法學理論能夠開啟實踐者的智慧，擴展和深化實踐者對世界的認識，增強質(zhì)疑、調(diào)查和探究能力，對于實務者正確認定案件事實、識別和適用法律具有重要意義。

再次，法律實務者應正確認識理論的意義和作用，不能將面向?qū)嵺`的理論當做是具體的行動方案和“藥方”，也不能因理論不是具體的行動方案和“藥方”便輕視理論，將理論斥為“無用”。理論是開啟智慧、作用于思維的，它與實踐之間的聯(lián)系往往并不直接。在法律實踐中，不能只強調(diào)實踐檢驗理論，而否認理論對實踐檢驗的必要性。

理論來源于實踐并高于實踐。正是理論與實踐之間的間距性，才使得理論能夠“反對”實踐并促成實踐自我超越。事實上，理論不可能成為實務者具體的行動方案或“藥方”。法律實踐作為一種表現(xiàn)為感性活動的、外部操作的邏輯，是在既受思維和存在制約、又改變思維和存在的億萬次的實踐活動中形成的，

需要實踐主體在實踐中通過意識活動、思維運演邏輯才能獲得。法律實踐者所需要的具體的行動方案和“藥方”，應當是法律實踐者在具體個案中，根據(jù)已有的法學理論等知識，通過思維運演邏輯才能得出的。雖然不排除學者及時對判例研究所得出的一些具有普遍適用性的裁判規(guī)范，可作為法律實務者辦案參考的行動方案和“藥方”，

但由于具體個案紛繁各異，法律實踐主體也存在著主觀方面的差異，具體的行動方案或“藥方”通常只能由實踐者在理論指導下或參考指導性判例后，針對具體問題依法作出決定，很難由理論預先給出劃一的明確的答案。如果說有，或許法律方法論理論可以擔當，然而，它仍然是一種理論形態(tài)上的方法，描述的是法律思維方式，而不是辦案人具體的行動方案和“藥方”。

當然，理論與實踐的互動，也需要學者將理論研究扎根于法律實踐，使所構(gòu)建的理論合乎實際，也經(jīng)得起實踐檢驗。同時，學者所構(gòu)建的理論，應讓法律實務者能看得明白。如果理論高深到讓多數(shù)實務者都難以看懂的程度，那么，這樣的理論就很難經(jīng)世致用了。要讓學者智識上的貢獻能夠成為實踐者的智慧，實現(xiàn)理論與實踐的互動，需要理論界與實務界的共同努力。

總之，法學理論具有實踐性，也是超實踐性的。它不僅僅是對實踐經(jīng)驗的概括和總結(jié)，更重要的是對實踐活動、實踐經(jīng)驗和成果的批判性反思、規(guī)范性矯正和理想性引導，并能通過開啟法律實務者的智慧，作用于法律實踐。西方法學理論與法律實踐、法學家與法律家之間的良性互動關系已經(jīng)在這方面作出了頗有成效的努力。

在我國的法治進程中，澄清法學理論的實踐功能，謀求理論與實踐的良性互動，充分發(fā)揮法學理論在法律實踐中的重要作用，顯然具有很強的可欲性。

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