導(dǎo)讀：這一篇關(guān)于法學(xué)理論論文范文有10000多個(gè)字符。論述的題目是關(guān)于“法學(xué)理論的實(shí)踐向度—理論與實(shí)踐難題的探索”。由于文章推薦的尋找的比較亂，讀者可自己整理一下，具體的還是看每段的內(nèi)容，論文發(fā)表可以聯(lián)系李老師。(QQ/微信：請(qǐng)看本文頂部)

作者：余小青

摘要：針對(duì)幾十年來(lái)我國(guó)法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間嚴(yán)重脫節(jié)，以及人們對(duì)理論“無(wú)用”的抱怨等問(wèn)題，本文通過(guò)分析認(rèn)為，法學(xué)理論自有其實(shí)踐品格，它與法律實(shí)踐之間具有同一性與互動(dòng)性。這對(duì)于謀求理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)，發(fā)揮法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的作用，促進(jìn)我國(guó)法學(xué)與法治發(fā)展具有重要意義。

關(guān)鍵詞：法學(xué)理論;法律思維;法律實(shí)踐;實(shí)踐功能;

(法學(xué)理論論文)法學(xué)理論的實(shí)踐向度—理論與實(shí)踐難題的探索

對(duì)于“理論與實(shí)踐”的難題，每個(gè)法律人都會(huì)結(jié)合自身經(jīng)歷與理解提出一些看法，但總不外乎這樣的觀點(diǎn)：中國(guó)法學(xué)理論(1)與法律實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)，理論對(duì)實(shí)踐“無(wú)用”。事實(shí)上，理論與實(shí)踐乃有分有合，理論自有其獨(dú)立的品格，但它與實(shí)踐更具同一性、互動(dòng)性。本文擬通過(guò)對(duì)1978年以來(lái)30年法學(xué)的回顧與反思(2)，從法學(xué)理論與法律實(shí)踐關(guān)系的角度，對(duì)法學(xué)理論的實(shí)踐功能予以澄清，以消除理論“無(wú)用”的誤解和偏見(jiàn)，發(fā)揮法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的作用，促進(jìn)我國(guó)法學(xué)與法治發(fā)展。

一、我國(guó)法學(xué)理論與法律實(shí)踐的難題

從我國(guó)近30年來(lái)法學(xué)研究狀況看，在理論與實(shí)踐的關(guān)系問(wèn)題上，我國(guó)存在著理論與實(shí)踐相脫離問(wèn)題，理論顯得無(wú)力和無(wú)用。盡管20世紀(jì)90年代中后期以來(lái)法社會(huì)學(xué)研究為理論與實(shí)踐的結(jié)合作出了努力，但仍無(wú)法從根本上改變這種狀況。

1978年隨著法制恢復(fù)，我國(guó)法學(xué)隨之起步。由于我國(guó)法律的移植背景，所引借的國(guó)外法條與法學(xué)理論面臨本土化過(guò)程。而理論研究狀況是，部門法學(xué)研究者往往只關(guān)注規(guī)則及規(guī)則的解釋;法理學(xué)研究則充斥著大量政治性或道德性話語(yǔ)(1)，體現(xiàn)了從應(yīng)然命題到應(yīng)然命題的行文方式，研究水平較低，基本上處于一種靠法理學(xué)者的感性認(rèn)識(shí)和直覺(jué)體驗(yàn)的經(jīng)驗(yàn)型法理學(xué)研究。

[1]90年代后期以來(lái)，我國(guó)出現(xiàn)了一些關(guān)注實(shí)際的法社會(huì)學(xué)研究，如經(jīng)驗(yàn)實(shí)證的調(diào)查研究方法，注重基層司法運(yùn)作及民間法等研究，使法學(xué)開(kāi)始注重本土的司法實(shí)際運(yùn)作知識(shí)和理論，一定程度上對(duì)我國(guó)理論與實(shí)際嚴(yán)重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實(shí)際問(wèn)題，包括依法治國(guó)、法制建設(shè)、審判、法院等主題受到關(guān)注。

然而，在學(xué)者研究報(bào)告中，對(duì)理論與實(shí)踐問(wèn)題的總結(jié)仍然是：理論研究工作接觸實(shí)踐、深入實(shí)踐、服務(wù)實(shí)踐不夠，用以指導(dǎo)實(shí)踐嚴(yán)重不足，而實(shí)際的法律工作亦很忽視理論研究成果。

[2]228這說(shuō)明，我國(guó)理論與實(shí)踐相脫節(jié)的狀況未有根本改觀。

對(duì)理論“無(wú)用”的抱怨和批判，既來(lái)自法律實(shí)務(wù)工作者，也包括學(xué)者本身。法律實(shí)務(wù)者總抱怨：“當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)的時(shí)候，卻總是找不到對(duì)癥的藥方而無(wú)以解惑。”

[3]他們對(duì)關(guān)注司法實(shí)踐所作的理論研究是否能產(chǎn)生實(shí)際效用，持懷疑態(tài)度。

[4]學(xué)者亦坦承：“中國(guó)當(dāng)代法學(xué)院所提供的知識(shí)有許多并非法官所需要的，而法官急需的又并非法學(xué)院所能提供。”

[5]30年來(lái)學(xué)者的理論研究的確存在這樣的缺陷，法學(xué)教授與法官“各唱各的調(diào)”，即使是關(guān)注司法實(shí)踐的法律方法論研究，在引介和研討國(guó)外法律方法作品時(shí)，也完全運(yùn)用學(xué)理化的學(xué)術(shù)語(yǔ)言。

[6]但亦有學(xué)者坦言：“作為實(shí)踐哲學(xué)的法律方法論并不是法律人辦案的行動(dòng)方案，仍然是一種理論形態(tài)，描述的是法律思維方式。”

[7]因此，對(duì)于理論“無(wú)用”的抱怨和偏見(jiàn)，我們似應(yīng)一分為二審慎看待。

導(dǎo)致上述理論與實(shí)踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說(shuō)是因?yàn)槲覈?guó)的法律移植背景。由于法律的翻譯性移植，中國(guó)近現(xiàn)代法學(xué)在知識(shí)生成過(guò)程中基本忽略對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的切實(shí)關(guān)注和研究，法學(xué)理論與其研究對(duì)象之間存在斷裂;法律的規(guī)范性制度和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間不相適應(yīng);與其他學(xué)科相比，當(dāng)代法學(xué)研究更缺少學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，

缺少研究中國(guó)實(shí)際的傳統(tǒng);法學(xué)研究方法亦因法學(xué)不能深入社會(huì)，缺少對(duì)社會(huì)其他學(xué)科的了解等，顯得相當(dāng)落后。即使關(guān)注實(shí)際的法社會(huì)學(xué)研究，也未能根本改變理論與實(shí)踐相脫節(jié)的狀況。有人認(rèn)為，理論研究所依據(jù)的主要是第二手的書(shū)面資料，而不是出于對(duì)直接經(jīng)驗(yàn)的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生理論與實(shí)務(wù)相脫節(jié)的最重要的原因。

[3]導(dǎo)致理論“無(wú)用”的原因也是多方面的。首先，法律實(shí)務(wù)者所要求的理論與學(xué)者面向?qū)嵺`所做的研究存在距離。有實(shí)務(wù)者認(rèn)為，理論不能為實(shí)踐給出明確答案，當(dāng)實(shí)踐尋求理論指導(dǎo)時(shí)找不到對(duì)癥的“藥方”，因而更加輕視理論甚至與之相抵觸。

[3]而有學(xué)者認(rèn)為，理論只有與實(shí)踐相分離，才能保持學(xué)術(shù)獨(dú)立的品格。陳金釗教授便認(rèn)為：“法學(xué)理論都是以理論形式出現(xiàn)的，因而有人經(jīng)常抱怨其與實(shí)踐的脫節(jié)。其實(shí)，理論如果不高于實(shí)踐(至少是和實(shí)踐相脫離)，那就不能稱為理論。雖然法學(xué)理論均來(lái)自實(shí)踐，但并不一定都面向?qū)嵺`……”

[6]同時(shí)，他認(rèn)為面向?qū)嵺`的理論如法律方法論，是以法律思維方式對(duì)法治實(shí)踐產(chǎn)生作用的。

[7]其次，理論“無(wú)用”與法律實(shí)務(wù)者不了解理論、理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與理論比較高深有關(guān)。如法律方法論書(shū)籍，其閱讀對(duì)象本應(yīng)是法官，但幾乎沒(méi)有法官能夠讀懂。這使法官懷疑理論研究的實(shí)際效用問(wèn)題。

陳金釗教授2004年夏天到山東省聊城市東昌府區(qū)法院搞了一次調(diào)研，內(nèi)容是調(diào)查當(dāng)代法官對(duì)法律方法論的掌握程度，一直沒(méi)有結(jié)果。這一調(diào)查行動(dòng)表明學(xué)者對(duì)理論研究所存在的擔(dān)心。[4]此外，學(xué)者研究受客觀實(shí)踐條件限制，

(2)所研究的理論不一定能滿足法律實(shí)踐需要，是導(dǎo)致理論“無(wú)用”的客觀原因。當(dāng)然，我們也必須承認(rèn)有些理論天生不是用于指導(dǎo)實(shí)踐，而是專門用來(lái)完善理論邏輯體系的。只要是為完善理論體系的理論，對(duì)法律實(shí)踐都是無(wú)用的。

上述對(duì)理論的抱怨與批評(píng)，一定程度上表明：就理論與實(shí)踐的難題而言，我國(guó)目前主要存在的問(wèn)題是理論難以在實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用，理論的意義和作用受到輕視和誤解。若長(zhǎng)此以往，勢(shì)必導(dǎo)致貶低理論的實(shí)踐功能，甚至把理論視為“務(wù)虛”的玄思，使實(shí)踐活動(dòng)變成盲目的實(shí)踐，以致延長(zhǎng)、加劇實(shí)踐過(guò)程中的“陣痛”。

最近有學(xué)者呼吁法學(xué)家與法律家之間要加強(qiáng)溝通，將學(xué)者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗(yàn)。[8]中國(guó)法學(xué)會(huì)審判理論研究會(huì)2010年年會(huì)以人民法院推進(jìn)三項(xiàng)重點(diǎn)工作理論與實(shí)踐為主題(1)，說(shuō)明在理論與實(shí)踐的互動(dòng)關(guān)系中，我國(guó)已開(kāi)始關(guān)注法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的具體運(yùn)用問(wèn)題。

因此，從法學(xué)理論與法律實(shí)踐關(guān)系的角度，對(duì)法學(xué)理論的實(shí)踐品格予以澄清和定位，對(duì)于改善理論與實(shí)踐脫節(jié)的狀況，發(fā)揮理論在實(shí)踐中的作用，顯得尤為重要。

二、法學(xué)理論的實(shí)踐品格

法院實(shí)際解決糾紛的機(jī)制，主要包括制定法規(guī)則、解釋和適用法律的方法以及法理想三要素。其中，解釋和適用方法是發(fā)掘裁判規(guī)則的技術(shù)，賦予法律體系以生命;法理想則給予這些方法以活力和引導(dǎo)，使制定法規(guī)則在解釋或適用過(guò)程中得以發(fā)展。以規(guī)范實(shí)證法學(xué)(或稱“教義式法律學(xué)”)為主流的法學(xué)理論，是關(guān)于制定法的陳述，探討規(guī)范的意義，

關(guān)切制定法的規(guī)范效力、規(guī)范的意義內(nèi)容，以及法院裁判中包含的裁判基準(zhǔn)，因而是圍繞制定法和裁判規(guī)則、解釋和適用法律的方法和法理想三要素展開(kāi)的，最接近司法實(shí)務(wù)。伯恩·魏德士指出：理論的功能在于“解釋特定的研究對(duì)象(解釋功能)，預(yù)測(cè)并解決該研究對(duì)象范圍內(nèi)的問(wèn)題(預(yù)測(cè)功能)。理論的這兩個(gè)功能是不可分割的。

一個(gè)哪怕只是對(duì)‘世界’片段進(jìn)行的‘有效的’甚至只是符合需要的解釋奠定了實(shí)踐行為、社會(huì)行為和政治行為的基礎(chǔ)，無(wú)論是為了維持現(xiàn)狀，還是為了改革現(xiàn)狀”[9]12。法學(xué)理論對(duì)于法律實(shí)踐的意義不言而喻。

(一)法學(xué)理論自始便是一種職業(yè)知識(shí)

法學(xué)從它產(chǎn)生之日起即為注釋法學(xué)，是對(duì)制定法即羅馬法的釋義。12世紀(jì)初期的注釋法學(xué)派以經(jīng)院哲學(xué)的方法論從事注釋古典的羅馬法大全工作，既重視制定法的安定性和明確性，采用嚴(yán)格的文義解釋，以確立法律概念;又從法理念出發(fā)，重視法內(nèi)容的正義公平，采用彈性的衡平原則，以適應(yīng)社會(huì)需要。

它一方面對(duì)法典體系進(jìn)行總注釋，說(shuō)明法典各體系的內(nèi)容摘要，另一方面又對(duì)法條本身義注，重視個(gè)別法條的含義及各法條的關(guān)聯(lián)與區(qū)分，以期提出法律定義的界限與一般法律的原則。對(duì)法條義注方面，可分成下列五種方法：

(1)類似章句之歸納與新敕法援用摘要，期能在法實(shí)務(wù)上易于援用。

(2)法條疑難的提出(quaestioneslegitimate)。以便設(shè)法解決其矛盾或提出折衷見(jiàn)解。

(3)區(qū)分(divisiones)與鑒別(destinctiones)。用以解決法源之矛盾或事實(shí)之論證，以建立法的體系。

(4)論證(argumenta)。羅馬法大全中有一些法律理論是用來(lái)論證法律的疑難的，論證力之大小視其與論證之問(wèn)題有何關(guān)系而定。

(5)事實(shí)問(wèn)題(quaestionesdefacto)。在解釋法源章句時(shí)，往往涉及事實(shí)問(wèn)題，該事實(shí)問(wèn)題不能直接從法源章節(jié)內(nèi)容解決，必先分析或討論該事實(shí)的性質(zhì)與范圍始可。

[]雖然注釋法學(xué)派沒(méi)有建立起統(tǒng)一完整的法律體系，卻利用Topik的方法，完成一般總體性的注釋。Accursius的名著“羅馬法典研究講議”，被奉為羅馬法的標(biāo)準(zhǔn)注釋(Glossaordinaria)，“法院不必斟酌標(biāo)準(zhǔn)注釋所不承認(rèn)的原則”，成為日后一切成文法研究之基礎(chǔ)。[]

而疏證法學(xué)派則在注釋法學(xué)派理論基礎(chǔ)上，專長(zhǎng)于鑒定各種法律問(wèn)題或法院之實(shí)例(Gutachtert?tigkeit)，重視實(shí)務(wù)解釋，被稱為法鑒定家(Konsiliatoren)，對(duì)法院的實(shí)際裁判工作有很大影響力。疏證內(nèi)容有：

1.講議疏證。講議范圍，除以當(dāng)時(shí)各法科大學(xué)授課之講議原文外，尚包括復(fù)習(xí)內(nèi)容(repetition)，及附加于原文后面之專題討論(additio)在內(nèi)，復(fù)習(xí)內(nèi)容是對(duì)羅馬法大全重要章節(jié)之深入說(shuō)明，專題討論是對(duì)于個(gè)別法律問(wèn)題的特別解說(shuō)，二者均針對(duì)法實(shí)務(wù)之需要而評(píng)釋的。

2.法律問(wèn)題與訴訟評(píng)釋。疏證法學(xué)派評(píng)釋法律問(wèn)題或法案，完全針對(duì)法實(shí)務(wù)上的實(shí)際需要，包括：

(1)解決個(gè)別法律問(wèn)題(quaestio)，以備實(shí)務(wù)之實(shí)際應(yīng)用，此為疏證法學(xué)派疏證的重點(diǎn)。

(2)實(shí)務(wù)鑒定(consilia)。它是法學(xué)家就法院的訴訟案件，或當(dāng)事人的法律爭(zhēng)執(zhí)，依“問(wèn)題解決”的方法，提出法律解決，供實(shí)務(wù)界參考之用疏證法學(xué)家在法實(shí)務(wù)上的成就，為歐陸各國(guó)，尤其為德國(guó)實(shí)務(wù)所繼受。Bartolus與Baldus二位疏證法學(xué)家的法學(xué)理論對(duì)后世法學(xué)產(chǎn)生深刻影響，甚至可以說(shuō)是德國(guó)現(xiàn)代法學(xué)的直接法源。[10]105

注釋法學(xué)派注重對(duì)羅馬法的釋義，創(chuàng)立了中世紀(jì)羅馬法學(xué)，而疏證法學(xué)派則注重實(shí)務(wù)上的法鑒定，發(fā)展了羅馬法學(xué)。因此，法學(xué)最初就是關(guān)于制定法以及法院裁判規(guī)則的陳述。制定法和裁判規(guī)則意味著拘束與規(guī)范性內(nèi)容，法學(xué)以此為研究對(duì)象，表明它是一門規(guī)范性科學(xué)，它所作的理論陳述不是真與假的問(wèn)題，

而是妥當(dāng)與不妥當(dāng)?shù)膯?wèn)題，并主要在于構(gòu)建一個(gè)以規(guī)范虛擬的有效力的世界，其內(nèi)部邏輯是自恰的，這使它負(fù)有職業(yè)知識(shí)的使命。

(二)法學(xué)理論具有尋找法律路徑的功能

法官形成判決的過(guò)程實(shí)質(zhì)上是尋找法律的過(guò)程。在此過(guò)程中，法學(xué)理論的運(yùn)用必不可少。

法律概念是識(shí)別規(guī)則和推理的工具。確定的概念使法官在涵攝過(guò)程中，能夠正確理解法律規(guī)范的意義，從而能夠根據(jù)案件事實(shí)識(shí)別出所應(yīng)適用的制定法規(guī)則，使司法實(shí)踐具有可操作性和科學(xué)性。概念也是法官理智思考法律問(wèn)題和司法推理必不可少的工具。

沒(méi)有概念，司法活動(dòng)就不能得到準(zhǔn)確實(shí)施。由于法學(xué)理論將極為龐雜的實(shí)證法規(guī)范，建立為一種清晰的概念、邏輯體系，因而在資訊供給方面提供了非常便利的工具。

作為找法的依據(jù)，法律關(guān)系理論是將具體案件事實(shí)納入類型化的法律事實(shí)的根據(jù);法源理論、法律位階理論直接是適用法律的理論依據(jù)。此外，法官找法是采用法治理論還是其他理論(如道德)，將直接影響案件的裁判結(jié)果，如四川省“瀘州遺贈(zèng)案”，法官是采用高于法律的道德標(biāo)準(zhǔn)還是采用法治理論來(lái)裁判案件，直接導(dǎo)致適用的規(guī)則以及裁判結(jié)果的差異。

歸納推理、類型化理論和類比理論等則為找法提供方法。由于概念是一種思維上對(duì)客體所作的描述，表現(xiàn)為“是什么，或不是什么”，它僅形成認(rèn)識(shí)和內(nèi)容，是一種封閉的、區(qū)隔性的思考，并未關(guān)聯(lián)于案件事實(shí)。司法實(shí)踐在于根據(jù)具體的案件事實(shí)尋找合適的裁判規(guī)則，而制定法規(guī)則的構(gòu)成要件都是立法者立法當(dāng)時(shí)根據(jù)類型化事實(shí)而預(yù)設(shè)的。

因此，法官在具體的法律發(fā)現(xiàn)中，必須回到有法律指稱的類型中去尋找。這就需要法官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行歸納和類型化處理。歸納推理有助于法官?gòu)木唧w案件事實(shí)中發(fā)現(xiàn)一般的規(guī)則，而類型化處理則有助于法官根據(jù)“事物的本質(zhì)”將案件事實(shí)與價(jià)值相連結(jié)，從而使類型化的案件事實(shí)能夠與規(guī)范的事實(shí)類型相類比，找出合適的裁判規(guī)則。

(三)法學(xué)理論具有指引解釋的功能

制定法規(guī)則的困難在于它們是一般性的，要將它們適用于變動(dòng)不居的具體案件，往往并非單純的消極涵攝能夠處理，而是需要法官運(yùn)用法學(xué)理論對(duì)制定法規(guī)則進(jìn)行解釋。薩維尼認(rèn)為：“法學(xué)家階層也對(duì)立法進(jìn)行加工，并且促進(jìn)立法向現(xiàn)實(shí)生活過(guò)渡。”[11]43

法律概念和術(shù)語(yǔ)以及法律基本制度理論是解釋制定法規(guī)則的根據(jù)。法律概念和語(yǔ)言的形式性、精確性、明晰性及耐久性，使法律解釋具有一定的確定性和科學(xué)性。在法條之間因基本法律制度規(guī)定上存在著矛盾和不協(xié)調(diào)、不明確的情形，有關(guān)法律基本制度的理論則成為法官作出合理解釋的根據(jù)。(1)

法律解釋方法為制定法解釋提供指導(dǎo)。由于人類并沒(méi)有封閉性的解釋規(guī)則清單。就解釋方法的理論而言，對(duì)于制定法規(guī)則與案件事實(shí)不可避免地存在著距離，如果按照法律實(shí)證論，必須服膺“主觀解釋理論”，只能以立法者的真正意旨為依歸;如果依“客觀解釋理論”者的主張，則應(yīng)以該法律及預(yù)想當(dāng)今立法者，在當(dāng)前狀況下所可能具有的意義，

作出以當(dāng)前為主的合目的的解釋。而如果按哲學(xué)詮釋學(xué)理論，則在法條意義的理解上，勢(shì)必將法條融入相互主觀的狀況過(guò)程中，這實(shí)質(zhì)上是一種規(guī)則創(chuàng)設(shè)行為，往往被認(rèn)為帶有主觀偏見(jiàn)。就解釋方法而言，有文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋等解釋方法，雖說(shuō)文義解釋最根本，但實(shí)際上諸多解釋方法并無(wú)確定序列。

因此，運(yùn)用不同的解釋理論和方法往往會(huì)得出不同的解釋結(jié)果，而各種解釋理論和方法均有利弊，需要實(shí)務(wù)家在辦案中權(quán)衡和選擇。法官為使其判斷結(jié)果能被各方當(dāng)事人和律師接受，通常會(huì)把客觀性、正確性作為判斷前提，以表明其選擇的唯一性和合理性。

因此，在具體的法律適用中，無(wú)論采用何種解釋理論，法律實(shí)務(wù)家都必然將它們與法律論證理論相結(jié)合。因?yàn)檎撟C理論彰顯客觀性，只有與論證相結(jié)合，裁判才可能較容易地為人所接受。

(四)法學(xué)理論具有創(chuàng)制功能

批判性任務(wù)是法學(xué)研究與理論自由的依據(jù)，法學(xué)不能只滿足于當(dāng)前制定法的規(guī)定，也不能只遵循現(xiàn)有的司法實(shí)踐。學(xué)者的使命在于批判，對(duì)制定法規(guī)則和司法實(shí)踐進(jìn)行批判和修正是法學(xué)研究的必要組成部分。因此，法學(xué)理論是批判性檢驗(yàn)的結(jié)果，具有創(chuàng)制裁判規(guī)則的功能。

阿列克西認(rèn)為：有關(guān)法律規(guī)范和司法裁判的教義學(xué)語(yǔ)句具有規(guī)范性內(nèi)涵。它們并非等同于描述，而是組成相互和諧的整體，在制度化推動(dòng)的法學(xué)框架內(nèi)被提出和討論。[12]312、317有的法教義學(xué)語(yǔ)句中的法律概念甚至已精確到可以直接適用于個(gè)案的程度。法學(xué)理論的規(guī)范性內(nèi)涵，使它具有充當(dāng)具體裁判規(guī)則的資格，為司法實(shí)踐提供裁判基準(zhǔn)。

實(shí)踐中法學(xué)理論作為裁判依據(jù)的情況有：

第一，有些法學(xué)理論是裁判直接適用的根據(jù)。如2009年5月最高人民法院作出司法解釋前，情勢(shì)變更原則純屬法學(xué)理論，但各地法院判決均以該原則作為案件裁判依據(jù)

(1)，有的法院甚至認(rèn)為該原則為法律規(guī)定。

(2)因此，像情勢(shì)變更原則這類法學(xué)理論，我國(guó)《合同法》雖未予規(guī)定，但在最高人民法院出臺(tái)司法解釋之前，早已成為具有普遍拘束力的裁判規(guī)則。

第二，有些法學(xué)理論是法官認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。例如，(2009)長(zhǎng)中民二終字第2624號(hào)長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院民事判決書(shū)中，法官針對(duì)當(dāng)事人要求將《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第二十六條關(guān)于“情勢(shì)變更原則”規(guī)定適用于案件事實(shí)的上訴請(qǐng)求，在判決書(shū)中便運(yùn)用法學(xué)理論對(duì)情勢(shì)變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)作了區(qū)分，從而保證對(duì)案件事實(shí)的正確認(rèn)定。(3)

第三，有些法學(xué)理論是法官推論的根據(jù)。如犯罪構(gòu)成要件理論、民事法律關(guān)系構(gòu)成要件理論等，均為法官推論的根據(jù)。“上位法優(yōu)于下位法”，“后法優(yōu)于前法”、“特別法優(yōu)于普通法”等法律適用原則的理論，早在《立法法》之前均已在司法實(shí)踐中加以運(yùn)用。

第四，有些格言、諺語(yǔ)是具有約束力的裁判根據(jù)。例如，在1882年埃爾默案中，厄爾法官根據(jù)“任何人不得從其錯(cuò)誤行為中獲得利益”原則，認(rèn)定遺囑法應(yīng)被理解為否認(rèn)以殺人來(lái)獲得遺產(chǎn)者的繼承權(quán)，使埃爾默喪失了繼承權(quán)。[13]

此外，法理想促成司法裁判或立法的改變。現(xiàn)代法治觀念強(qiáng)調(diào)法治的形式主義與實(shí)質(zhì)主義并舉，法律規(guī)則內(nèi)在的公平正義理念，賦予了法律制度開(kāi)放性與彈性。法理想往往是在規(guī)則空缺、規(guī)則悖反等疑難案件中，為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，用于沖突狀態(tài)的各項(xiàng)利益訴求或價(jià)值判斷，具有“結(jié)果考量”、“目的取向”之性質(zhì)。

它深藏于作為形式的法律規(guī)范的字里行間，是法律規(guī)范的內(nèi)容，貫穿于整部法典之中，受整個(gè)法律制度所設(shè)定的價(jià)值體系的統(tǒng)領(lǐng)，是人類為滿足自己對(duì)秩序和安寧需要而設(shè)定的道德底線。它主要是指一些為多數(shù)人所承認(rèn)的共同生活原理，如正義、衡平，及利益較量等自然法的根本原理，以追求對(duì)人的終極關(guān)懷為宗旨，

因而與以理性為基礎(chǔ)設(shè)定行為規(guī)則的法律具有一致的價(jià)值追求，法律科學(xué)也因此而成為真正偉大的學(xué)說(shuō)。由于法理想既尊重人的最低限度的自由和權(quán)利，又規(guī)定人們應(yīng)對(duì)他人和社會(huì)所負(fù)擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任的起始點(diǎn)，因而能夠?yàn)樗痉ú门幸?guī)則提供價(jià)值指向。

事實(shí)上，尚未實(shí)證化的法理想，經(jīng)常是通過(guò)某一范例性事件，突破意識(shí)的界閾而進(jìn)入法律之中的。學(xué)說(shuō)或法院將之表達(dá)出來(lái)，因其內(nèi)存的說(shuō)服力，遲早會(huì)被普遍承認(rèn)。因此，法學(xué)理論不僅止于對(duì)司法裁判提供助力，“其最重要的任務(wù)之一是：發(fā)現(xiàn)一些現(xiàn)行法迄今尚未解決的法律問(wèn)題，借此促成司法裁判或立法的改變。”[14]113

(五)法學(xué)理論具有說(shuō)服功能

法律概念和語(yǔ)言是說(shuō)服的工具。一個(gè)概念所包含的內(nèi)涵和外延是事物的質(zhì)的規(guī)定性，這種質(zhì)的規(guī)定性指明了概念所包含的特定范疇和研究對(duì)象，是我們認(rèn)識(shí)某一事物的前提。概念和語(yǔ)言一樣，都是人類思想表達(dá)不可缺少的工具，是人與人之間溝通與交流的媒介。它們既有助于法律職業(yè)共同體的形成，使成員間的思想得以交流，

又是法律實(shí)務(wù)家用來(lái)作為論證說(shuō)服他人的工具。雖然法律語(yǔ)言和概念具有專門性，與日常生活中的意義不同，但任何專業(yè)的術(shù)語(yǔ)最終都將服務(wù)于法制實(shí)踐。由于民眾對(duì)于合法與不法的想象不是在法律語(yǔ)言的范疇中進(jìn)行的，而是透過(guò)日常語(yǔ)言而被給定的，因此，考夫曼指出，“法律的語(yǔ)言不能距離日常語(yǔ)言太遠(yuǎn)”[15]198，

而應(yīng)該具有一定程度的相似性，只有這樣才能使生活事實(shí)的日常世界與法律規(guī)范世界不會(huì)相互割裂開(kāi)來(lái)，法官才可能用法律語(yǔ)言與當(dāng)事人溝通，并將當(dāng)事人的行為與法律行為作對(duì)比評(píng)價(jià)。這就是說(shuō)，法官說(shuō)服當(dāng)事人的過(guò)程，實(shí)際上是法律的專業(yè)語(yǔ)言和概念與當(dāng)事人日常語(yǔ)言和概念雙向互動(dòng)并逐漸拉近的過(guò)程，

他必須能穿梭于日常語(yǔ)言與法律語(yǔ)言之間。“在一個(gè)相互變換的過(guò)程中行為者所想的行為模式以及法官所想的概念逐漸靠近，是一種語(yǔ)言表達(dá)的間接性。”[15]198只有在語(yǔ)言和概念上相互靠近，法官與當(dāng)事人之間才可能達(dá)成一定的共識(shí)，并為裁判的可接受性打下基礎(chǔ)。法律語(yǔ)言和概念對(duì)于律師而言，更具現(xiàn)實(shí)意義。

任何競(jìng)爭(zhēng)性的解釋，都要通過(guò)語(yǔ)言和概念，否則無(wú)法被知會(huì)。因此，律師要說(shuō)服法官和當(dāng)事人，更需要具有說(shuō)話的藝術(shù)。如沙龍·漢森所言：“法律家總是用語(yǔ)言工作。他們被說(shuō)成是語(yǔ)言專家，是一批職業(yè)和[1技6]1巧18就是熟練使用口頭語(yǔ)言和書(shū)面語(yǔ)言的人。”

法律推理和法律論證理論具有說(shuō)服功能。為保證審判程序的公正、法律適用的中立和裁決結(jié)果的客觀，法律家的解釋工作需要借助法律推理與法律論證的方法，以理服人。考夫曼指出：“法律發(fā)現(xiàn)過(guò)程的結(jié)構(gòu)是處于一種類推、演繹、歸納和設(shè)證共同作用的狀態(tài)。”[15]198其中，法律推理和邏輯因能夠保證論證的一致性而備受法律家珍視，

據(jù)此人們一般認(rèn)為職業(yè)法律家以及法科學(xué)生都擅長(zhǎng)推理藝術(shù)，是在辯論中講究邏輯的人。而“法律論證常常是事實(shí)和/或理論與既有規(guī)則的適用兩者之間的精致平衡，它們通過(guò)有理?yè)?jù)的評(píng)論意見(jiàn)聯(lián)系起來(lái)，說(shuō)服人們認(rèn)可所提出的結(jié)果的有效性。”法官往往根據(jù)雙方當(dāng)事人各自提出的論證，從中選擇最有說(shuō)服力的、最能接受的論證。

而對(duì)律師而言，有效的論證至關(guān)重要。在競(jìng)爭(zhēng)性論證中，律師只有能夠作出比對(duì)方當(dāng)事人和律師更有效的論證，才有可能被法官接受。因此，法律論證是司法實(shí)踐的核心技能，它是以許多復(fù)雜的技能組合為前提條件的，包括各種法律推理、解釋和適用規(guī)則的方法等知識(shí)。

綜上所述，法學(xué)理論在制定法和裁判規(guī)則的研究中所形成的抽象概念及理論體系，對(duì)于法律實(shí)踐具有至關(guān)重要的意義。我們從《北大法意網(wǎng)》“法院案例”頻道將“學(xué)理詞”作為法院裁判文書(shū)的搜索項(xiàng)(1)這一點(diǎn)，即足以看出法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間所具有的天然關(guān)系。法學(xué)理論不僅是解釋性的，而且是規(guī)范性的;不僅是實(shí)踐性的，而且也是超實(shí)踐性的。

三、謀求法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動(dòng)

法律實(shí)踐之所以需要法學(xué)理論，法學(xué)專家與法律實(shí)務(wù)界之所以可能溝通與交流，是因?yàn)槔碚撆c實(shí)踐之間具有同一性與互動(dòng)性。

法學(xué)理論與法律實(shí)踐之間存在著貌離神合的關(guān)系。一方面，理論與實(shí)踐具有分離性。法官、律師和法學(xué)家作為職業(yè)共同體成員可統(tǒng)稱為“法律人”，但法學(xué)家與法律家存在角色分工不同，這使得法學(xué)家使命和法律家職責(zé)、理論知識(shí)與實(shí)踐知識(shí)、理論與實(shí)踐之間存在著界分。法學(xué)家研究理想法，是法律良知、終極關(guān)懷的體現(xiàn)者，

是社會(huì)現(xiàn)行法律制度的批評(píng)者與完善者;法律家研究實(shí)然法，是解決法律實(shí)施中的具體問(wèn)題，是社會(huì)現(xiàn)行法律制度的衛(wèi)道士。他們各自建構(gòu)的是兩套不同的知識(shí)：法學(xué)理論知識(shí)與法律實(shí)踐知識(shí)。理論知識(shí)是研究理想法，通過(guò)對(duì)法律問(wèn)題判斷和對(duì)法律現(xiàn)象批評(píng)，闡釋法理，為現(xiàn)行法的判斷和批評(píng)提供價(jià)值準(zhǔn)則，

是知識(shí)理性;實(shí)踐或?qū)崉?wù)知識(shí)是研究法律職業(yè)思維和技能方面的具體知識(shí)，解決的是個(gè)案適用處理法規(guī)范的具體問(wèn)題，屬具體操作層面中的實(shí)踐理性。波斯納認(rèn)為，“法學(xué)教授的公干就是要揭穿這些技巧，展示(常常是不贊同地)其中有關(guān)事實(shí)或先例的錯(cuò)誤、事實(shí)和論證的錯(cuò)失、鋒利的論辯和修辭背后掩藏的空間，而這些都是標(biāo)準(zhǔn)的司法創(chuàng)造的方法。”

[17]96而法官總想把技巧掩藏起來(lái)，總想把司法意見(jiàn)妝扮起來(lái)，好像是從先前某個(gè)司法決定或某個(gè)制定法或憲法的言辭中自然而然得出來(lái)的，里面沒(méi)有任何人為思考的因素。[17]96法律家受到必須作出決定的強(qiáng)制，不可能等到問(wèn)題在理論中被徹底討論，并獲致有說(shuō)服力的答案之后再作決定;而法學(xué)家不像法律家那樣受到必須作出決定的強(qiáng)制。

[14]出于不同的職業(yè)立場(chǎng)和角度，法學(xué)家與法律家各有不同的選擇。但另一方面，理論與實(shí)踐相分離，不是畫(huà)地為牢，不是理論與實(shí)務(wù)相對(duì)立，而是為了使理論更好地服務(wù)于實(shí)踐。在公元2世紀(jì)末和3世紀(jì)初，由于系統(tǒng)梳理、規(guī)范以及理順?lè)衫碚摰膬?nèi)部條理成為當(dāng)務(wù)之急，法學(xué)教育才相應(yīng)地變得系統(tǒng)化、與實(shí)踐分離并由法律學(xué)校組織。

[18]29可見(jiàn)，法學(xué)理論與實(shí)踐的分離，并由大學(xué)來(lái)完成教授，既是法律理論系統(tǒng)化、規(guī)范化的要求，也是社會(huì)分工和精細(xì)化、專業(yè)化的要求，是為了思想的習(xí)慣和求知的方便。薩維尼認(rèn)為：“民族的實(shí)踐需求只有在科學(xué)中才能得到表達(dá)和滿足。由此，法學(xué)本身取得了一種獨(dú)特性，并且與以下這種狀況相適應(yīng)，即在法學(xué)者的工作中，

理論和實(shí)踐內(nèi)在聯(lián)系在一起……”[11]75

在實(shí)際生活中，理論與實(shí)踐不可能徹底分離。無(wú)論是古羅馬法學(xué)家還是近現(xiàn)代兩大法系國(guó)家，法學(xué)理論與法律實(shí)踐都表現(xiàn)出“互為你我”的紐帶關(guān)系。法學(xué)理論期待法律實(shí)踐為其提供現(xiàn)實(shí)的契機(jī)，法律實(shí)踐期待法學(xué)理論為其提供智識(shí)的源泉。古羅馬法學(xué)家的“理論和實(shí)踐乃是同一的。他們的理論是構(gòu)建來(lái)即刻加以適用的，而他們的實(shí)踐則因?yàn)楸芸茖W(xué)的洗禮而全然升華。”

[18]24法學(xué)家及其學(xué)說(shuō)備受重視的傳統(tǒng)，一直到近代法典制定后仍然繼續(xù)保持下來(lái)。法國(guó)對(duì)拿破侖法典進(jìn)行注釋的龐大注釋書(shū)，在司法中起著非常重要的作用;德國(guó)民法典制定后學(xué)者的論文著作，在審判中被當(dāng)做有力的典據(jù)加以援用。[20]64德國(guó)歷史上的“卷宗移送”制度，使大學(xué)法學(xué)院對(duì)于法院移送之卷宗，能以法院之名義宣告判決。

[10]256德國(guó)法學(xué)院對(duì)審判實(shí)務(wù)之影響力，至今依然存在。德國(guó)法學(xué)教授普遍兼任法官職務(wù)。由于法學(xué)教授與審判實(shí)務(wù)關(guān)系密切，其教學(xué)內(nèi)容充滿活生生之氣象，學(xué)校課程與考試制度均受審判實(shí)務(wù)之影響。不管是校內(nèi)還是國(guó)家的法學(xué)考試，除法制史、法理學(xué)等極少數(shù)科目外，試題一律皆為實(shí)例題，并且備有法典。

總之，于法律學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，無(wú)法將理論與實(shí)務(wù)分開(kāi)。[21]455在英美法系國(guó)家，理論與實(shí)踐的緊密互動(dòng)關(guān)系更是自不待言。在英國(guó)，律師因承擔(dān)法庭辯論而從事準(zhǔn)學(xué)者式的法律研究，被譽(yù)為“學(xué)者式的實(shí)務(wù)家”，而高等法院以上的法官則從“這種學(xué)者式的實(shí)務(wù)家中少數(shù)出類拔萃的人物”中予以任命，高質(zhì)量的判例是依靠?jī)?yōu)秀的律師團(tuán)與大體上更為卓越的法官們傳統(tǒng)的一致合作而產(chǎn)生的。

[20]62伯恩·魏德士認(rèn)為：“在法學(xué)與法理學(xué)中，除非出現(xiàn)嚴(yán)重的功能失靈與岐途，則不可能存在無(wú)實(shí)踐基礎(chǔ)的理論或者無(wú)理論基礎(chǔ)的實(shí)踐。如果一個(gè)實(shí)踐者，如法官或律師缺乏基本的理論知識(shí)，就不能稱為優(yōu)秀的實(shí)踐者。理論和實(shí)踐必須彼此引導(dǎo)、豐富和修正。”[9]12

理論與實(shí)踐之間的不可分離性和互動(dòng)性，從哲學(xué)角度看，是通過(guò)主體思維方式發(fā)生作用的。“觀察滲透理論”認(rèn)為，觀察依賴于理論，觀察滲透著理論。人們所觀察到的世界，是經(jīng)理論中介的世界，鐫刻著理論的歷史性內(nèi)容。實(shí)踐主體對(duì)世界的觀察和思考，以及如何進(jìn)行實(shí)踐活動(dòng)，受到作為知識(shí)體系的理論的制約和作為思維方式的理論的規(guī)范，

也受到作為價(jià)值觀念的理論的引導(dǎo)和塑造。哲學(xué)詮釋學(xué)主張“前理解”對(duì)主體理解判斷事物所具有的意義，實(shí)際上與“觀察滲透理論”一樣，都說(shuō)明“先行具有”、“先行掌握”和“先行視見(jiàn)”等精神的本質(zhì)力量對(duì)于現(xiàn)實(shí)認(rèn)識(shí)活動(dòng)的條件性。實(shí)踐是思維與存在的交錯(cuò)點(diǎn)。理論所具有的解釋、規(guī)范、批判、引導(dǎo)等實(shí)踐功能，

必將通過(guò)主體的理論經(jīng)驗(yàn)參與到實(shí)踐之中，通過(guò)主體思維對(duì)實(shí)踐產(chǎn)生影響。正如薩維尼所言：“如果理論和實(shí)踐在法學(xué)中常常被視為是完全分離甚至是背道而馳的，那么這樣的觀點(diǎn)非常沒(méi)有價(jià)值。對(duì)于法學(xué)理論和司法實(shí)踐而言，所不同的只是外在的職業(yè)和所獲得的法認(rèn)識(shí)的應(yīng)用;但思維的方式和方向，以及通向它們的教育，是有相同之處的……”[11]75

鑒于此，謀求法學(xué)理論與法律實(shí)踐的互動(dòng)，就法律實(shí)務(wù)者而言，首先應(yīng)了解和把握法學(xué)理論，使之內(nèi)化為自身精神的一部分。一是了解和把握理想法層面的理論，使法律實(shí)踐能體現(xiàn)對(duì)人的關(guān)懷，實(shí)現(xiàn)公平正義;二是了解和把握直接面向?qū)嵺`的可操作性知識(shí)和技能，使法律適用有可用的方法和手段。法律實(shí)務(wù)者只有了解和掌握法學(xué)理論，

才能將理論的實(shí)踐功能運(yùn)用于實(shí)踐。如法律實(shí)務(wù)者掌握法理學(xué)說(shuō)作為法律淵源，便能用于需修正、補(bǔ)充制定法規(guī)則有缺漏的案件裁判之中;掌握法律解釋學(xué)、法律論證等裁判方法理論，能用來(lái)解釋、適用制定法，使具體個(gè)案論證具有正確性、客觀性和說(shuō)服力;掌握法學(xué)理論的專業(yè)分析和判斷知識(shí)，

能使法律實(shí)務(wù)者有處理現(xiàn)代社會(huì)復(fù)雜案件的專業(yè)能力和專業(yè)水平，等等。龐德認(rèn)為：“對(duì)正義的判斷就是一門藝術(shù)。但是要研究判決依據(jù)的那些權(quán)威性資料，這些資料實(shí)際上是如何被運(yùn)用的，它們可能被運(yùn)用以及應(yīng)當(dāng)如何被運(yùn)用的問(wèn)題，就需要一套系統(tǒng)的知識(shí)體系了。

掌握一些法律科學(xué)的知識(shí)有助于我們更好地理解對(duì)正義的判斷這門藝術(shù)以及它是如何被運(yùn)用的。”[18]8其次，法律實(shí)務(wù)者應(yīng)在法學(xué)理論的啟發(fā)下從事法律實(shí)踐活動(dòng)，使理論與實(shí)踐形成互動(dòng)。法學(xué)理論能夠開(kāi)啟實(shí)踐者的智慧，擴(kuò)展和深化實(shí)踐者對(duì)世界的認(rèn)識(shí)，增強(qiáng)質(zhì)疑、調(diào)查和探究能力，對(duì)于實(shí)務(wù)者正確認(rèn)定案件事實(shí)、識(shí)別和適用法律具有重要意義。

再次，法律實(shí)務(wù)者應(yīng)正確認(rèn)識(shí)理論的意義和作用，不能將面向?qū)嵺`的理論當(dāng)做是具體的行動(dòng)方案和“藥方”，也不能因理論不是具體的行動(dòng)方案和“藥方”便輕視理論，將理論斥為“無(wú)用”。理論是開(kāi)啟智慧、作用于思維的，它與實(shí)踐之間的聯(lián)系往往并不直接。在法律實(shí)踐中，不能只強(qiáng)調(diào)實(shí)踐檢驗(yàn)理論，而否認(rèn)理論對(duì)實(shí)踐檢驗(yàn)的必要性。

理論來(lái)源于實(shí)踐并高于實(shí)踐。正是理論與實(shí)踐之間的間距性，才使得理論能夠“反對(duì)”實(shí)踐并促成實(shí)踐自我超越。事實(shí)上，理論不可能成為實(shí)務(wù)者具體的行動(dòng)方案或“藥方”。法律實(shí)踐作為一種表現(xiàn)為感性活動(dòng)的、外部操作的邏輯，是在既受思維和存在制約、又改變思維和存在的億萬(wàn)次的實(shí)踐活動(dòng)中形成的，

需要實(shí)踐主體在實(shí)踐中通過(guò)意識(shí)活動(dòng)、思維運(yùn)演邏輯才能獲得。法律實(shí)踐者所需要的具體的行動(dòng)方案和“藥方”，應(yīng)當(dāng)是法律實(shí)踐者在具體個(gè)案中，根據(jù)已有的法學(xué)理論等知識(shí)，通過(guò)思維運(yùn)演邏輯才能得出的。雖然不排除學(xué)者及時(shí)對(duì)判例研究所得出的一些具有普遍適用性的裁判規(guī)范，可作為法律實(shí)務(wù)者辦案參考的行動(dòng)方案和“藥方”，

但由于具體個(gè)案紛繁各異，法律實(shí)踐主體也存在著主觀方面的差異，具體的行動(dòng)方案或“藥方”通常只能由實(shí)踐者在理論指導(dǎo)下或參考指導(dǎo)性判例后，針對(duì)具體問(wèn)題依法作出決定，很難由理論預(yù)先給出劃一的明確的答案。如果說(shuō)有，或許法律方法論理論可以擔(dān)當(dāng)，然而，它仍然是一種理論形態(tài)上的方法，描述的是法律思維方式，而不是辦案人具體的行動(dòng)方案和“藥方”。

當(dāng)然，理論與實(shí)踐的互動(dòng)，也需要學(xué)者將理論研究扎根于法律實(shí)踐，使所構(gòu)建的理論合乎實(shí)際，也經(jīng)得起實(shí)踐檢驗(yàn)。同時(shí)，學(xué)者所構(gòu)建的理論，應(yīng)讓法律實(shí)務(wù)者能看得明白。如果理論高深到讓多數(shù)實(shí)務(wù)者都難以看懂的程度，那么，這樣的理論就很難經(jīng)世致用了。要讓學(xué)者智識(shí)上的貢獻(xiàn)能夠成為實(shí)踐者的智慧，實(shí)現(xiàn)理論與實(shí)踐的互動(dòng)，需要理論界與實(shí)務(wù)界的共同努力。

總之，法學(xué)理論具有實(shí)踐性，也是超實(shí)踐性的。它不僅僅是對(duì)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的概括和總結(jié)，更重要的是對(duì)實(shí)踐活動(dòng)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和成果的批判性反思、規(guī)范性矯正和理想性引導(dǎo)，并能通過(guò)開(kāi)啟法律實(shí)務(wù)者的智慧，作用于法律實(shí)踐。西方法學(xué)理論與法律實(shí)踐、法學(xué)家與法律家之間的良性互動(dòng)關(guān)系已經(jīng)在這方面作出了頗有成效的努力。

在我國(guó)的法治進(jìn)程中，澄清法學(xué)理論的實(shí)踐功能，謀求理論與實(shí)踐的良性互動(dòng)，充分發(fā)揮法學(xué)理論在法律實(shí)踐中的重要作用，顯然具有很強(qiáng)的可欲性。

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